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消费者评价权的法律性质及其冲突调适

添加时间:2021-04-29 15:04 来源:南京大学法学院 作者:李超

  摘    要: 消费者评价权是指消费者对电子商务平台内销售的商品或者提供的服务进行评论或评级的权利。消费者评价权的主体是指对商品或服务具有真实消费体验的消费者,权利的客体是指消费者所享有的评价利益,权利的内容包含自由评价权和完整呈现权。消费者评价权与消费者批评监督权既有联系又有本质上的差异,随着评价利益的独立,将无法继续寄生于批评监督权之中。评价利益的独立性和易受侵害性,以及既有评价利益保护制度的不足,决定了评价利益必须上升为权利进行保护。消费者评价权是一种新兴权利,是宪法上言论自由的延伸,宜通过部门法确认。消费者评价权的行使,必然会同经营者经营自由权和平台管理权发生冲突,宜通过利益衡量原则进行协调。

  关键词: 消费者评价权; 言论自由; 新兴权利; 权利生成; 权利冲突;

  Abstract: The right of consumer review refers to the right of consumers to make comments or ratings on the commodities or services sold on e-commerce platforms. The subject of consumer review right refers to the consumer who has real consumption experience of goods or services,the object of right is the review interest enjoyed by consumers,and the content of right includes the right of free review and the right of complete presentation. The right of consumer review and the right of consumer criticism and supervision are both related and different in nature,with the independence of review benefit,it will not be able to parasitize in the right of criticism supervision. The independence and vulnerability of the review interests,as well as the deficiencies of the existing review interests protection system,determine that the review interests must be protected as rights. The right of consumer review is a new right,which is an extension of the freedom of speech in the constitution and should be confirmed by the department law. The exercise of consumers' right of review is bound to conflict with operators' right of operation freedom and platform management,so it is advisable to coordinate through the principle of interest measurement.

  Keyword: the right of consumer review; freedom of speech; emerging rights; generation of rights; conflict of rights;

  一、问题的提出

  我国《电子商务法》第39条规定:“电子商务平台经营者应当建立健全信用评价制度,公示信用评价规则,为消费者提供对平台内销售的商品或者提供的服务进行评价的途径。电子商务平台经营者不得删除消费者对其平台内销售的商品或者提供的服务的评价。”该条所称的“消费者对其平台内销售的商品或者提供服务的评价”简称“消费者评价”,作为一种重要的交易信号,对促进消费决策、提升平台内经营者声誉、弥补公权监管具有重要的价值。1立法者对第39条的解释是:该条第1款规定了平台经营者应当为消费者评价提供“途径”的积极作为义务;第2款则明确了平台经营者“不得”删除消费者评价的消极不作为义务。2由于一方主体的义务并非直接指向另一方主体享有的权利,也可能指向另一方主体享有的法益,故从第39条的解释中无法反推出消费者评价权的存在。

  鉴于《电子商务法》第39条等相关法律条款对消费者评价权的指向不明3,在司法实践中,法院只能通过准用既有法律文本的解释方法弹性应对新兴权利的生成问题。例如,有法院根据《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》(以下简称《名誉权解释》)第9条4的规定,认为消费者对商品或服务的质量享有公正评论的权利,是一种“公正评论权”。5法院的上述做法固然能在个案中解决由消费者评价引发的法律争议,但在法律解释上存在重大问题:一方面,在我国现行制度框架下,作为法律适用者的法官能否脱离法律文本直接反推出消费者评价权是“法定权利”,将直接面临裁判合法性的质疑。另一方面,法官援引《名誉权解释》第9条的原则性条款论证“公正评价权”的存在,但在该司法解释制定当时,并未将消费者评价这一新兴事物考虑其中,未免有“旧壶装新酒”的嫌疑。消费者评价权既然是一项法定民事权利,则应由法律进行确认,而非司法解释中的原则性条款。尽管法院从法律文本中发现新兴权利的初心值得肯定,但仅依靠既有的法解释技术,无法在法律论证上实现逻辑自洽,亟需通过学者们的理论论证补强。6
 

消费者评价权的法律性质及其冲突调适
 

  综合以上,本文提出的问题是:如果将消费者评价通过设权保护的逻辑能够成立,那么,消费者评价权的内涵如何?该种权利到底是如何生成的?与相关权利是否存在冲突?本文通过对消费者评价权及其生成过程的深入剖析和系统探讨,以期为法院提供应对新兴权利兴起的解决方案,并为将来的立法完善提供理论准备。

  二、消费者评价权的初步勾勒

  目前,既有理论研究对消费者评价权的内涵为何尚未形成清晰的认识,本文在总结既有研究成果和实务经验的基础上,尝试从权利的主体、权利的客体和权利的内容三方面入手,揭示消费者评价权的基本构造,厘清其同消费者批评监督权的关系。

  (一)消费者评价权的基本构造

  在国内,应飞虎教授最早提出了消费者评价权的概念,他认为“消费者评价权,是消费者在交易后对经营者进行评价或评级的权利”。7遗憾的是,应飞虎教授只是作了概念的界定,但未进一步厘清消费者评价权的基本构造,本文尝试在他的研究基础上作进一步的探究。

  1.消费者评价权的主体

  消费者评价权的主体是指在平台内购买商品或接受服务后,对该商品或服务进行事后评论或评级的消费者。根据我国《消费者权益保护法》第2条的规定,所谓消费者,是指为生活需要购买、使用商品或接受服务的自然人。在消费者评价权语境下,消费者的概念应作出相应的调适。

  第一,消费者评价权的主体是具有真实消费体验的消费者。消费者拥有真实消费体验是消费者评价权行使的前提,这可以将现实中大量存在的“虚假评价”或“恶意评价”主体排除在外。8对具有真实消费体验的消费者,应当作广义的理解,既包括对商品或服务作出购买决定的消费者,也包括商品的使用者或服务的实际体验者。例如,在美国发生的Palmer诉Kleargear.com案中,John Palmer从Kleargear.com网站上定购了圣诞礼物,由于礼物没有按时送到,John Palmer联系也没有成功,他的妻子在RipoffReport.com网站上发表了一则负面评论。9尽管在该案中,John Palmer的妻子并不是直接订货人,但所购物品是用于夫妻共同生活,故获得了评价权资格。

  第二,消费者在交易完成后才享有消费者评价权。消费者只有在购买商品或接受服务完成后,才可能获得真实完整的消费体验,所作出的评价才算客观。根据一般的行业交易习惯,如果交易未完成,平台经营者一般不会为消费者提供评价途径。例如,根据《淘宝评价规范》规定,消费者可基于真实的交易在交易成功15天内发布与商品或服务有关的评价,自交易成功之日起180天内,消费者可追加评论。基于此,将《电子商务法》第39条第1款规定的平台经营者为消费者提供评价途径的时间点限定为交易完成后,更契合行业发展规律。

  2.消费者评价权的客体

  根据“利益说”的观点,“不管权利的具体客体是什么,上升到抽象概念,对权利主体来说,它总是一种利益或必须包含某种利益,而义务则是负担或不利。”10本文认为,消费者评价权的客体是法律所承认和保障的、在消费者评价活动中形成的一种特殊利益———消费者评价利益(简称“评价利益”)。

  第一,评价利益的本质和内容。消费者评价是消费者通过文字、图片、视频等多种形式针对商品或服务作出的主观感受表达,故消费者评价所承载的评价利益在本质上是由消费者专属享有并受其支配的言论自由,是消费者精神劳动创造成果的再现。尽管消费者评价需借助于特定网络媒介实现,但这只是改变了消费者言论的传播途径,并非改变其作为言论自由本质属性。评价利益既包括发表好评、差评或不发表评价的积极自主利益,又包括不受他人误导、引诱、替代或者强制的消极防御利益。由于消费者评价的呈现不在于一时的情绪发泄,而在于通过表达内容的呈现吸引后来者的持续关注和互动,故消费者既享有决定评价内容是否需要在评价网站上撤回或删除的积极自主利益,又享有评价内容在评价网站上完整呈现,不受经营者删除、篡改或屏蔽的消极防御利益。

  第二,评价利益与作品利益、数据利益有待区分。消费者评价是消费者对商品或服务的主观感受表达,同作品一样,其生成过程中反映了消费者的思想。“为了保护信息主体的权益,鼓励信息的创作和传播,当其创作成果满足《着作权法》要求的构成要件时,其可以享有着作权。”11当然,消费者评价通常只是对商品或服务进行简单的事实描述或有限的观点表达,一般而言,很难达到“独创性”的标准,出于鼓励评价信息流通和防止事实或观点垄断的立场,应当严格认定其“独创性”。当消费者评价并未达到“独创性”标准,不构成《着作权法》意义上的作品时,不能将评价利益直接等同于因评价信息生成所带来的经济利益,更应考虑评价利益的人身属性,淡化其财产属性。在实务操作中,便有经营者试图混淆评价利益与作品及数据利益的界限,通过与消费者签订格式合同的形式,将消费者评价信息视为作品或数据无偿转让给经营者12,经营者借此享有该“作品”或数据的控制权,进而达到控制消费者言论自由的目的。[13]

  3.消费者评价权的内容

  根据前述评价利益在内容上的不同,可将消费者评价权划分为自由评价权和完整呈现权两大组成部分,均包含积极支配权和消极防御权两大权能。

  第一,自由评价权。自由评价权是指消费者积极自主地对商品或服务作出好评、差评或拒绝评价的权利,以及评价过程不受他人误导、引诱、替代或强制的权利。自由评价权既包括自由好评权、自由差评权和拒绝评价权三项积极支配权能,又包括不受他人误导、引诱、替代或强制评价等四项消极防御权能。前者是自由评价权的目标,后者是自由评价权的手段,二者相辅相成,助推自由评价权的实现。

  第二,完整呈现权。完整呈现权是指消费者评价在评价网站或评论区域展示和呈现后,消费者有权自主决定是否撤回、删除或转移13的积极支配权,以及非经法定程序,不得被经营者擅自删除、篡改或屏蔽的消极防御权。在实定法中,消极防御权能得到了《电子商务法》第39条的肯定,但积极支配权能则遭到忽视,从而引发争端。例如,在淘宝公司诉思雨公司、梁跃文一案中,在梁跃文与思雨公司就尚未达到名誉侵权的不实评论达成“要求平台删除”的一致意见的情况下,淘宝公司却以删除要求不符合平台服务规则为由拒绝。14

  (二)消费者评价权与消费者批评监督权之辨

  我国《消费者权益保护法》以“权利+义务”的方式明确消费者享有对经营者的商品或服务进行批评和监督的权利。第15条规定:“消费者享有对商品和服务以及保护消费者权益工作进行监督的权利。”第17条规定:“经营者应当听取消费者对其提供的商品或者服务的意见,接受消费者的监督。”有人或许会认为,既然《消费者权益保护法》已经规定了消费者的批评监督权,消费者评价权充其量就是消费者批评监督权在数字经济领域的具体化,因此,消费者评价权没有单独提出的必要。本文认为,虽然二者在权利外观上十分相似,但存在本质上的不同。

  1.消费者评价权与消费者批评监督权之联系

  消费者评价权同消费者批评监督权存在一定的联系,主要表现为:

  第一,二者兼有信息传递和监督的效果。消费者对商品或服务质量不满,可提出批评意见,并向其他消费者传递此种批评意见,平台内经营者迫于压力,也会根据消费者的批评意见改善商品或服务的质量。

  第二,二者兼有救济的功能。正如消费者对商品或服务质量不满,可运用批评监督权新闻媒体或向有权机关提出检举和控告,消费者评价权也具有这样的救济性的特征。特别是消费者在平台上就商品或服务发表负面评价时,他们实际上是通过舆论法庭向平台内经营者进行控告,寻求非正式的补偿。15

  第三,消费者评价权在短期内可寄生于消费者批评监督权之中。鉴于两种权利的相似之处如此之多,甚至可等同视之,这实际上揭示了一个重要的权利现象:新权利在产生之初可能会寄生于既有权利之中。例如,在南京稷千泓公司诉上海汉涛信公司案中,法院所援引的1998年《名誉权解释》第9条实际上只是对1993年《消费者权益保护法》第15条“消费者批评监督权”适用于名誉权纠纷的解释。尽管法院直接使用了“公正评论权”的概念,但这仍然是在消费者批评监督权的框架下解释新兴权利,体现的是权利寄生的逻辑。16

  2.消费者评价权与消费者批评监督权的差异

  其实,消费者评价权与消费者批评监督权之间存在本质性的差异,决定了两种权利无法很好地相容,甚至产生排斥反应,消费者评价权最终将从批评监督权中分离。应飞虎教授从权利的效果出发对两权利作了简要区分:“《消费者权益保护法》第15条设定的消费者监督权,虽与消费者评价权有关联,但两者还是有实质性差异。消费者评价虽然也可以产生监督的效果,但其目的主要在于解决信息不对称问题,为潜在消费者的选择提供重要信息指引。”17应飞虎教授基于权利效果区分的论证虽然有一定道理,但戛然而止,并未进一步触及权利本质的区分,说服力明显不足。本文认为,二者在权利的主体、权利的对象、权利的内容、权利行使的时间和效果等方面均存在区别。

  第一,权利的主体不同。消费者评价权主体是具有真实消费体验的消费者,要求作出评价的消费者同平台内经营者的产品或服务之间具有直接利害关系;消费者批评监督权的主体,既可以是与平台内经营者行为有直接利害关系的消费者,也可以是没有直接利害关系的消费者,且更侧重于后者。[19]

  第二,权利的对象不同。消费者批评监督权所指向的对象不仅包括平台内经营者的商品或服务,还包括平台内经营者的合规及承担社会责任的情况;消费者评价权所指向的对象主要限于平台内经营者的商品或服务,平台内经营者合规或承担社会责任的情况是可能影响消费者评价作出的因素,但消费者并不直接对此发表评价。

  第三,权利的内容不同。消费者评价权由自由评价权和完整呈现权两大部分构成,其中,自由评价权包括好评权、差评权和拒绝评价权,而消费者批评监督权只涉及对平台内经营者的负面评价权。虽然二者在负面评价方面存在相似之处,但仍存在本质的不同。消费者评价权所指向的负面评价,不只是消费者对商品或服务不满的情绪宣泄,也不只是对平台内经营者的监督,还包括通过这种情绪宣泄以及监督获得网络空间中其他消费者或平台内经营者的关注,乃至进行长期互动,并非孤立、静态和单向的批评监督。不论是自由评价权还是完整呈现权,兼包含积极支配权能和消极防御权能,消费者评价权在遭受侵害后应当享有请求权;但《消费者权益保护法》第15条并未给消费者批评监督权配备防御权能18,如果将消费者评价权继续寄生于消费者批评监督权之中,诸如评价被强制、评价被替代、评价被篡改等评价利益受侵害情形,均无法在消费者批评监督权框架下获得保护,评价利益保护将大打折扣。

  第四,权利行使的时间不同。消费者批评监督权是消费者针对平台内经营者所有经营活动的全过程批评监督;而消费者评价权仅是针对消费者在每一笔交易完成后作出的事后评论或评级。

  第五,权利行使的效果不同。消费者评价权行使与互联网技术密切相关,在网络空间中,消费者评价具有可留痕、可聚合、易扩散的特征,这使得作出评价的消费者易于获得其他消费者或平台内经营者的关注,其他尚未进入交易环节的消费者也有能力和动力去关注,“信息指引”效果更为明显;由于消费者批评监督权的对象宽泛、批评监督的信息反馈单一(只反馈负面信息)、批评监督防御权能缺失,导致该权利的利益指向和激励效果不明,行权效果不佳,几乎被“束之高阁”。

  三、消费者评价权的法律性质

  既然消费者评价权是一种独立于消费者批评监督权的消费者权利,那么,需要进一步追问的是,消费者评价权的法律性质为何?作为一项消费者权利,其设权的正当性是什么?其在消费者权利系谱中的定位如何?

  (一)消费者评价权是一种新兴权利

  消费者评价权是消费者权利系谱中的一项新兴权利,从长期来看,这种新兴权利能够且有必要被法律文本确认。李友根教授曾经以消费者知情权为例,专文论证了经济法权利生成的问题,并归纳了检验一项权利能否得到生成的基本框架:(1)存在一种表现为法益的利益;(2)此种利益极易受到严重的侵害;(3)既有法律体系中的利益保护制度不足以保护此种利益;(4)确立为权利后与既有权利体系相协调。19本文将借鉴这一分析框架,以揭示消费者评价权的生成过程。

  1.评价利益的独立性和易受侵害性

  消费者评价设权的前提是必须存在一种表现为法益的独立利益———评价利益。从社会个体成员的客观角度看,法律视野中的利益可以划分为四种类型:法律否定之利益(即违法利益)、法律放任之利益、法律确之利益(即法益)、权利。20在网络交易中,消费者评价由消费者享有和支配,是对平台内经营者商品或服务进行评价和监督的重要武器,能倒逼平台内经营者规范经营、帮助其他消费者作出正确决策、提升平台的治理能力和竞争力,其重要性不言而喻。显然,附着在消费者评价之上的评价利益也有具有重要价值,并非法律否定之利益。

  评价利益也不是附属性利益,而是一种独立的人格利益。有一种观点认为,消费者评价只能依附于合同法律关系而存在,当合同关系解除时,评价利益既已经丧失,故评价利益并不是一种独立的利益。21此种观点混淆了合同利益与评价利益的界限:只要消费者评价基于商品或服务的真实消费体验作出的,一旦落入网络公共空间,就具有了公益属性,成为展示经营者口碑、助推经营决策的重要声誉信号,即使合同关系解除,也不会改变或影响消费者评价内容的真实性,二者不存在必然联系。或许还有观点会认为,由于消费者评价并不直接带来利益,所以对评价利益没有独立保护的必要。这种观点实际上将评价利益直接等同于“评价信息”所带来的利益,即只承认消费者评价的信息属性,认为附着于评价信息上的经济利益对于消费者而言,是微乎其微的,甚至是可忽略不计的,因而消费者放弃评价也是多见的。22尽管消费者评价的信息属性不应被否认,但这并未触及评价利益的本质属性———消费者在评论区域发布的每个评论不论是好评还是差评,都应该被关注和尊重,评价利益关乎表达自由和人格尊严,是消费者专属的人格利益。如果一味地强调评价利益的信息属性,只是将原本属于消费者的人格利益客体化,是一种本末倒置。事实上,在民法的权利体系中,许多人格利益(权利)如隐私权也不能给民事主体直接带来经济利益,但这并不能否认此种利益(权利)的独立性。因此,评价利益是消费者享有和支配的独立利益。

  评价利益的独立性并不意味着其就必然属于法律所需要保护的利益,还应判断该种利益是否易受侵害。评价利益虽具有独立性,如果在网络交易中不易受到侵害,完全可以交由市场自发调节解决,法律不必作过多干预。但一国的立法足以验证评价利益易受侵害的程度,以及法律对此种利益的基本态度。例如,2016年,美国国会通过的《2016年消费者评价公平法》(The Consumer Review Fairness Act of 2016),成为世界上第一部以“消费者评价”保护为主题的法律,该法案在2016年4月提出,同年12月便获得通过。在我国,虽无消费者评价的专门立法,但有关消费者评价的问题也引起了立法者的重视,散见于《反不正当竞争法》第8条、《电子商务法》第39条等法律文本当中。由此可见,在实定法层面,作为数字经济全球领先的中国和美国,均已将评价利益确立为法律保护的利益。

  2.既有法益保护制度不足以保护评价利益

  虽然我国《反不正当竞争法》第8条、《电子商务法》第39条已经评价利益确认为法律保护的利益,但只设定了经营者的义务,并没有直接规定“消费者评价权”,故对评价利益的保护仍停留于法益保护层面。于是,在司法实践中,法院只能通过对法律文本的扩张解释弹性应对新兴权利的生成问题。法院从法律文本中发现新兴权利的初衷值得肯定,但仅依靠既有的法解释技术,无法在法律论证上实现逻辑自洽。更为重要的是,如果既有法益保护制度足以保护评价利益,设权便显得毫无必要。因此,本文将对既有法益保护制度是否足以保护评价利益进行一一剖析检验。

  第一,将评价利益寄生于批评监督权中进行保护。前已述及,评价利益最初可寄生于消费者批评监督权中进行保护,但由于消费者批评监督权同消费者评价权之间存在本质性差异,这就注定了消费者批评监督权不足以对评价利益提供全面、充分的保护,在短期内似乎可行,但最终将从消费者批评监督权中脱离。

  第二,通过给经营者设定义务的方式进行保护(或称“行为规制”)。又可以进一步细分为两种方式:一种是通过《反不正当竞争法》第8条和《电子商务法》第17条,将平台内经营者侵害评价利益的行为纳入禁止虚假宣传行为的规制框架;另一种是以《电子商务法》第39条为核心,对平台经营者侵害评价利益的行为纳入不得删除评价的行为规制框架。经营者的行为规制虽然能够为经营者提供清晰的合规指引,但其不能“因案设法”,难以精准对待样态各异的市场行为,可能因经营者的对策行为而被规避。23比如,《反不正当竞争法》第8条将经营者伪造“用户评价”纳入“虚假宣传”行为的规制框架,固然能形塑良性运行的市场秩序,但其主要从保护竞争者利益的立场出发,对消费者评价利益仅提供间接式和反射式的保护24,消费者在评价利益受到侵害后并不享有请求权25,这完全忽视了评价利益的人格属性以及独立性。又如,《电子商务法》第39条虽明确规定了平台经营者应当履行的积极作为义务和消极不作为义务,但结合《电子商务法》第81条的行政责任设定来看,同样也排除了消费者的请求权,并获得了司法裁判的印证。26由于现行行为规制制度将评价利益客体化对待,既不能为消费者提供明确的利益指引和行权激励,也没有很好地解决评价利益受到普遍侵害的问题。据中国消费者协会2019年3月15日发布的《信用消费与消费者认知调查报告》显示,有72.4%的受访者曾遭遇过平台或商家“默认好评”,35.6%的人遇到过商家主动联系要求撤销或修改评价、34.2%的人的评论会被隐藏或删除。27另外,消费者因发差评“被报复”“被报警”“被起诉”的新闻事件更是令人触目惊心。28这充分表明,行为规制制度不足以保护评价利益。

  第三,运用法律的概括性条款和诚实信用原则进行保护。或许有研究者会认为,即使行为规制存在局限,也可以通过《反不正当竞争法》第2条的一般条款和《电子商务法》第5条的诚实信用原则进行漏洞填补。在评价利益未被权利化之前,这或许是权宜之计。但是,运用一般条款或诚实信用原则进行漏洞填补,仍未跳出行为规制的窠臼,且存在解释论据不足或者过度解释的弊端,既无法为经营者提供清晰行为指引,也无法为消费者确立利益的边界,更容易引发法官对司法自由裁量权的滥用。

  3.消费者评价权亟需法律确认

  由于现行的法益保护制度不足以保护评价利益,因此需要法律确认消费者评价权。由于评价利益是消费者享有的一项独立的和人身专属的利益,将权利配置给消费者,能够对消费者提供利益导向和激励29,更有助于保护消费者的表达自由。当然,一种新兴权利的生成与确认,需要获得社会的赞同与肯定性的评价。30消费者评价权不能仅从纯粹逻辑上推导,还需要从司法裁判和比较法上获得经验事实的支撑。

  第一,评价利益权利化具有司法裁判和部门规章的经验支撑。例如,在美明宇月子家政公司诉李某、张某、汉涛公司一案中,李某和张某之子入驻美明宇公司经营的一家月子会所后,被诊断为支气管炎,夫妻二人在汉涛公司经营的大众点评网发布差评,被美明宇公司诉至法院。一审法院经审理认为,二人发布评论未构成名誉侵权,汉涛公司拒绝删评论亦不构成侵权。美明宇公司不服一审判决上诉,并于2019年9月18日向广州市中级人民法院申请撤回上诉,一审判决生效。31该案被业界视为《电子商务法》实施元年年度十大典型案例之一,该案在电子商务领域的导向价值和典型意义在于:“……法院经审理肯定了消费者评价权为消费者的法定权利,并且对评价权的行使和侵害名誉权之间如何界分进行了清晰的说理论证。”32上述案例表明,尽管在“权利未法定”的情况下,法官能否直接从裁判中直接推导出消费者评价权尚存疑问,但该案的裁判结果却获得了业界的认可。换个角度来看,这既充分暴露出法律在回应新兴利益分配时的滞后性,又充分反映了人们要求将评价利益权利化的呼声。而文化和旅游部发布的《在线旅游暂行规定》第13条则明确使用了“正当评价权”的表述,并规定经营者不得屏蔽、删除、误导、引诱、替代或者强制消费者评价。尽管部门规章直接设定“权利”不合时宜,且受限于文化与旅游部主管的特定领域,但建章立制是一件十分严肃的事情,对权利概念的刻意强调恰好表明了行为规制中暴露出来的短板,也可以作为反映设权迫切性的重要证据。

  第二,评价利益权利化有美国法上的经验借鉴。例如,美国国会通过的《2016年消费者评价公平法》的第二部分的标题即为“消费者评价的保护”,直接指向消费者评价权。2017年2月,美国FTC在该法的合规指南中重申了这一立法目的:“《消费者评价公平法》保护消费者在任何论坛(包括社交媒体)上分享其对企业商品、服务或行为的真实看法的能力。联邦贸易委员会有帮助你的公司遵守法律的建议。”33在法律的实施上,该法在整体上确立了以FTC和州检察总长为主的公共实施机制,但为确保同州法律衔接,该法并不排除消费者根据州法律规定享有的请求权。34在美国,评价利益的设权保护也并非一蹴而就。在《2016年消费者评价公平法》正式对评价利益确权之前,美国联邦层面也是采取行为规制的方法。FTC只能根据《联邦贸易委员会法》(Trade Commission Act)第5条的授权,将反评价条款纳入虚假广告的规制框架,以保护消费者免受不公平的或欺骗性的贸易,该法并未给受到损害的消费者提供私人救济。但是,当评价利益日趋独立且受到普遍侵害时,行为规制已经无法对其提供足够的保护,权利化成为必然选择。

  第三,评价利益权利化之缺陷可通过行为规制弥补。评价利益的设权并非完美无瑕,因为法律上的确权不等于事实上确权和支配:消费者较之平台内经营者和平台经营者而言,缺乏平等的谈判地位,消费者评价权易被强势主体不当限制乃至剥夺。由于评价利益不能被等价转换为经济利益,消费者评价权也容易被消费者放弃。消费者评价权虽保障了消费者的自主评价,但无法为义务主体提供确定性指引。而现有的行为规制,则恰好能够为经营者提供确定的指引。若对评价利益采取“积极确权+行为规制”综合保护机制,则设权所带来的结构性缺陷也能够被有效克服。

  (二)消费者评价权是宪法上言论自由的延伸

  消费者评价权作为一种新兴的权利,必须在宪法的基本权利系谱中寻找正当性依据。本文认为,消费者评价权是宪法上言论自由在消费者保护领域的延伸。

  1.消费者评价权本质是宪法上的言论自由

  根据通说,言论自由是指公民有权通过各种语言形式公开或不公开发表自己的思想和观点的自由。包括四层含义:一是言论错误、违反主流言论或与宪法、法律不一致的言论;二是违法或有害言论,除事关国家安全和军事秘密者外,实行事后追惩制,不作事先约束和禁止,以防止压制言论自由的权力被滥用而无法公开让公众监督;三是沉默的自由;四是政府信息公开和公民信息自由传播的自由。35言论自由权作为宪法上的基本权利在世界范围内取得了普遍共识,并在宪法文本中确立。例如,《世界人权宣言》第19条规定:“人人有权享有主张和发表意见的自由;此项权利包括持有主张而不受干涉的自由和通过任何媒介与不论国界寻求、接受、传递消息和思想的自由。”《美国宪法第一修正案》规定:“国会不得制定剥夺人民言论或出版自由的法律”。《德国基本法》第5条第1款规定:“每个人都有权在言论、文字和图像中自由表达和传播其见解,并从通常可获得的来源中获取信息。”我国《宪法》第35条也将言论自由确立为宪法的基本权利,该条规定:“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”。

  消费者评价权的成立必须作合宪性解释,阐释其同宪法上言论自由之关联。虽然消费者评价是借助平台经营者的核心交互技术而得到兴起与普及的,技术发展和商业模式革新在促成评价利益生成的过程中,发挥着至关重要乃至决定性的作用。但是,技术的变革,商业模式的演变,只是改变了消费者评价的呈现方式和传播媒介,却未改变消费者评价的本质———消费者的言论自由。从理论上看,除法律禁止的言论外,消费者有权就商品或服务自由地发表言论,也有权通过网络媒介传播言论。36消费者有权针对商品或服务自由地作出好评、差评或保持沉默,并接收和传递评价信息,这是消费者在平台上向强势经营者行使“消费主权”和“发布命令”的有力武器。离开了言论自由的保障,消费者就不能按照“人的本性”表达对商品或服务的思想,并与其他消费者和平台内经营者沟通、互动,压抑消费者的个性和创造力,数字经济市场的多样性也会被湮灭。

  2.消费者评价权被经营者限制引发的宪法争议

  鉴于消费者评价权是宪法上言论自由的延伸,将产生一个重要的宪法问题:经营者可否通过格式条款的方式事先限制消费者评价?在美国,经营者是否有权通过格式条款事先限制消费者评价,曾引发了广泛的宪法争议。这类格式条款被称之为“封口条款”(gagclause),经营者为了避免消费者在网上发布负面评价,以防止这些评论对经营者的声誉造成威胁,通常会在与消费者签订的格式合同中加入封口条款,通过合同的方式禁止消费者在网上发布负面评价。但根据普通法上契约自由和意思自治的基本原理,对言论的处分属于私人自治的范畴,由此便会涉及言论自由与合同自由之间如何权衡的问题。时下我国正在强调强化宪法实施、树立宪法权威,美国关于经营者限制消费者评价引发宪法争议的观点交锋,可以提供一种参照。

  第一,认为经营者限制消费者评价与言论自由无涉。长期以来,在契约自由理念的影响下,美国的制定法允许私人之间就劳资关系、租赁、特许经营、信托、商业秘密等事项签订限制一方言论的“沉默合同”或“保密合同”,作为言论自由的例外,这很少有合同履行的疑问。因为当事人在签署这类合同时,通常会有阅读相关条款的“阅读责任”,并受合同内容的约束。因此,大部分学者认为,制定封口条款是属于私人契约的范畴,并非国家行为,因而与宪法上的言论自由无涉。例如,在解释软件许可协议中的封口条款的合宪性问题,有学者指出:“当软件许可人或其他内容提供商对言论施加限制时,第一修正案对言论事先限制的禁止是不适用的,因为没有国家行为。”37根据《美国宪法第一修正案》的规定:“国会不得制定剥夺人民言论或出版自由的法律。”《第五修正案》规定:“未经正当法律程序,不得剥夺生命、自由或财产。”两个修正案中,言论自由条款所约束的对象兼为公权机关。从文本主义解释的角度来看,从宪法条文中确实不能得出言论自由条款可以介入私人之间的契约。很显然,这种观点对经营者更为有利,但其忽视了消费者与经营者之间实质上的不平等关系,给经营者借机压制消费者言论提供了正当化理由。

  第二,认为经营者限制消费者评价与应受言论自由的否定。言论自由在美国是极为敏感的政治话题,经营者采用封口条款抵制消费者评价的实践,遭到了社会舆论的抵制和批评。有观点主张,由于封口条款通常具有国家行为的外观,这易让消费者误认为封口条款是美国联邦或州法律的命令,进而主张宪法介入。于2003年作出判决的People诉Network Associates案是代表此立场的经典个案。在该案中,一家网络联营公司在其软件许可证中规定,未经该公司事先许可,禁止该软件的用户公布任何测试结果或对该软件的评论。纽约州最高法院最终的结论是:“根据纽约州法律,这一条款具有‘欺骗性’,因为消费者可能被误导,‘即规则和条例’(rules and regulations)的语言不仅仅是私人合同语言,也是州或联邦法律的独立命令。”[40]

  在该案中,因为网络联营公司声称其对言论的控制是基于“法律”的要求,在披着“法律”的外衣下,普通消费者可能会出于遵守合同法之外的法律(包括商标、版权和隐私法)的认识,而作出不批评网络联营公司的决定。纽约州最高法院通过对“国家行为”的扩大解释,巧妙地将言论自由的宪法价值导入私人合同之中,从而作出了有利于消费者的判决。

  上述问题的争议核心在于《美国宪法第一修正案》能否直接介入私人间的合同,这便涉及法官如何解释宪法文本的问题,即美国法官对宪法文本解释形成的两种对立立场———法律原旨主义和“活的宪法”理论。如若恪守宪法原旨,则宪法第一修正案在制定时主要用于对抗国家行为,宪法自不应该干预私法秩序;若回归现实,则宪法第一修正案应当扩张其介入力度,以实现宪法在当下的价值。但上述争论毕竟“兹事体大”,至今仍是一个悬而未决的问题38,对于经营者限制消费者评价的问题,似乎还有其他可替代选择的公共政策工具。

  3.消费者评价权宜通过部门法确认

  当经营者限制消费者评价在司法上引发宪法争议时,美国州和联邦的立法机关也在积极行动,选择通过专门立法的方式保护消费者评价权,以实现宪法《第一修正案》确立的价值目标。2015年至今,加利福尼亚州、马里兰州和伊利诺斯州先后颁布了保护消费者评价权的专门立法,加利福尼亚州除了明确公共规制机构对消费者评价权的保护职责外,还直接赋予了消费者请求权。392016年,美国联邦层面则出台《2016年消费者评价公平法》,试图明确经营者通过格式条款限制消费者评价权的界限。例如,《2016年消费者评价公平法》第2(a)(3)(A)条对“格式条款”进行了明确界定,将“未经磋商”作为格式条款成立的实质性要件,一旦消费者和经营者之间有实质性的磋商,那么,事先限制消费者评价的非贬低条款是可以约定的。第2(b)(2)(B)条也允许经营者通过合同条款禁止诽谤性和辱骂性的评价。第(b)(2)(C)条更是列明了平台经营者可以删除评价信息的特定情形,为平台经营者删除评价提供了行为指引。美国各州和联邦的立法活动,在某种程度上是对前述宪法争议的折衷处理,在强化消费者评价权保护的同时,也兼顾产业利益的发展实践。美国学者Goldman教授对此作出了恰当地点评:“《消费者评价公平法》是‘言论强化’立法的极好范例。它促使消费者有权对其交易的企业畅所欲言;这样做是正当的———因为保护高价值的言论可以改善我们的社会。”[43]

  美国经验表明,美国宪法司法化的传统,使许多属于私人自治领域的私法问题均可上升为宪法问题,这让消费者评价权的保护极易背负“历史包袱”。就我国这样的后发型的法治国家而言,言论自由并不属于《立法法》第8条第(5)项绝对保留的基本权利,由于尚无宪法司法化的传统和历史包袱,反倒能为消费者评价权的保护创造契机:搁置争议,通过经济法的综合调整机制,保护消费者评价权。以我国的格式条款规制体系为例,倘若消费者评价权能够被上升为法定权利,则对经营者通过格式条款事先限制消费者评价权的问题,可根据《消费者权益保护法》第26条规定的经营者“不得排除或限制消费者权利”的解释,顺理成章地解决。通过立法来构建完善的法律保障制度也是当前经济权利保障的主要方式,这也符合我国宪法实践的一般规律。40

  四、消费者评价权与相关权利的冲突及协调

  消费者评价权与平台内经营者的经营自由权均来源于宪法,消费者在行使评价权的同时必然影响经营者的经营自由权。权利位阶原则难以有效处理权利冲突问题,宜采取利益平衡的原则予以解决。消费者评价权可通过平台经营者管理获得保护,但其行使亦受到平台管理权的制约,需要有效协调二者的关系。

  (一)消费者评价权与经营自由权的关系

  消费者评价权与经营自由权均属于基本权利,消费者的自由评价权和完整呈现权的实现,极易同经营者的经营自由权相冲突。二者发生冲突时宜用利益衡量原则协调。

  1.消费者的评价权与经营自由权相冲突

  所谓经营自由或经营自由权,是指“主体依法享有的按照自己意愿从事以营利为目的的营业活动的自由,它包括是否从事经营活动的自由,从事哪一类经营活动的自由,以及如何开展经营活动的自由。”41我国立法未对经营自由进行专门界定,散见于《宪法》和其他部门法条文之中。例如,《宪法》第16、17条分别规定了国有企业和集体经济组织在法律规定范围内的“自主经营权”或“自主权”。《宪法》第11条则明确,国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的权利和利益。在部门法规范中,《行政诉讼法》第12条将“经营自主权”的侵犯作为行政诉讼的受案范围。与言论自由一样,经营者的经营自由作为宪法上的基本权利,已经取得共识。

  消费者评价权与平台内经营者的经营自由权位阶相同、来源正当合法,理想状态下可以实现相容。但是,消费者评价权是基于保护弱者而进行倾斜配置的权利,在同经营自由权博弈中,势必引发权利冲突。消费者评价权要求评价自由表达和评价完整呈现,以确保消费者对商品或服务的感受表达畅通,确保评价信息的公开透明,展现真理、澄清谬误。而根据经营自由权的意涵,平台内经营者在不违反法律规定的前提下,有权采取对其有利的方式开展经营活动。对于平台内经营者而言,平台内经营者可选择对自身有利的宣传方式,向市场传递营销信息。而对于消费者而言,在作出消费决策时,希望多参照平台内经营者的负面评价信息,在交易完成后,也希望能够在平台畅通无阻地表达负面评价,势必同平台内经营者选择性地展现营销信息相冲突。42

  2.消费者评价权与经营自由权的利益衡量

  消费者评价权和平台内经营者的经营自由权均源于宪法且属于同一位阶,依据权利位阶原则协调权利冲突恐难胜任,需另觅方案。

  一是通过立法对评价利益进行倾斜性保护协调权利冲突。现行立法确定了权利冲突解决的基本框架,对消费者评价利益进行倾斜性的保护。例如,我国《电子商务法》第17条、《反不正当竞争法》第8条通过行为规制的方式,将平台内经营者“编造用户评价”列入“虚假宣传行为”的规制框架,规定平台内经营者对于消费者评价的消极不作为义务;《反不正当竞争法》第20条则确立了侵害评价利益的行政责任条款;《在线旅游暂行规定》第13条则规定,平台内经营者不得误导、引诱、替代或者强制消费者做出评价,对消费者做出的评价应当保存并向社会公开。上述法律文本均是通过行为规制的方式,对平台内经营者经营活动施加限制,使其让步于评价利益。但如前文指出,由于该行为规制保护的思路,是以保护竞争者利益为中心而设计的,消费者的评价利益仅能获得间接式和反射式的保护,保护实效存疑。故而,仅通过立法路径难以实现权利冲突的调和。

  二是在消费者评价权未被法定化之前,宜通过司法或执法在个案中进行利益衡量,协调权利冲突。由于消费者评价权未被法定化,评价利益识别、保护和冲突协调的重任交给了法官和执法者。由于现行行为规制制度对评价利益界定模糊,在赋予法院和执法机关较大的自由裁量空间的同时,也容易使评价利益的保护陷入两种极端———评价利益保护不足或评价利益的过度保护。故法官或执法者在进行个案判断时,应受利益衡量原则的约束,并充分考虑到两点:第一,经营者作为具有优势地位的主体,应当适当容忍消费者进行差评43;第二,遵循“有限倾斜矫正原则”以保护消费者评价权。“有限倾斜矫正原则应当作为消费权与经营自由权冲突解决的原则立场,以防止对消费者权益的过度保护,挤压经营自由,遏制经济活力。”[48]

  (二)消费者评价权与平台管理权的关系

  在理论上,消费者评价权与平台管理权二者相辅相成,权利冲突并非常态。但消费者评价权的行使必须以平台为依托,服从平台服务规则,接受平台日常管理,势必发生权利冲突。

  1.消费者评价权与平台管理权相容

  在当下,平台经营者不再是简单的交易撮合或媒介,其身份和功能发生重大变化,“平台型企业出于资源竞争的需要进行自我规制,从而衍生出了新的权力。”44随着数字市场发展进入饱和与成熟期,如何打造良好的平台治理生态系统,进而提升用户体验,成为评判平台经营者竞争力的重要指标。而消费者评价机制恰好是平台管理机制的重要一环:在消费者一端,消费者通过行使评价权,能够向平台管理者提供有用的“监管”信息,助推平台获得平台内经营者声誉状况的第一手资料,适时启动平台奖惩机制,实现精准治理。在平台经营者一端,平台经营者基于市场竞争和承担社会责任的需要,也会根据消费者评价权行使的效果,持续改进核心交互技术和服务规则,完善平台信用评价体系,为消费者评价权的行使创造便利条件。

  2.消费者评价权受平台管理权制约

  消费者评价权的行使必须以平台为依托,并受平台服务规则和技术架构的制约,此时,消费者评价权与平台管理权之间极容易发生冲突。

  一是消费者评价权的行使应受平台服务规则和技术架构的制约。平台管理权来源于法律授权和消费者权利让渡:一方面,《电子商务法》第39条虽规定平台经营者不得删除评价,但此处的“不得”并非一律不得删除。根据体系解释,平台经营者有权根据《网络安全法》第47条、《侵权责任法》第36条、《民法典》第1195条等法律条文的要求,对违法、侵权和不文明评价进行审核管理,并可采取删除等必要措施。另一方面,消费者在签署平台服务规则时,就已经将自己的部分权利让渡给了平台经营者,服从平台经营者的管理。当消费者在违反平台服务规则后,平台经营者有权对消费者采取限制消费者评价权行使的相关措施,平台还可据此起诉违约的消费者。此外,受技术发展水平的制约,平台经营者的技术架构也存在难以克服的障碍,消费者评价权的行使也应适当尊重和容忍平台经营者受制于技术水平而产生的管理误差或误判。

  二是平台管理权的行使应受法律调控和问责。其一,承认消费者评价权受平台管理权的制约,并不意味着平台管理权的行使不受任何节制。因为掌握技术操作权限的平台经营者的实际权力和影响力非常之大,其对于网络言论的主导权、控制权、话语权已发展成为一种网络权力,在某种程度上能够对用户施加与公权力相同的影响。45因此,法律应当划定平台管理权的边界,并配套问责机制。例如《电子商务法》第39条通过规定平台经营者应当“为消费者提供评价的途径”的积极义务,以及“不得删除消费者评价”的消极义务,为平台经营者划定了权责边界;《电子商务法》第81条则设定上述义务违反的行政责任,使平台经营者管理权行使接受行政监督。《在线旅游暂行规定》第13条则进一步规定,平台经营者删除法律、法规禁止发布或者传输的评价信息的,应当在后台记录和保存。第24条则设置了县级以上主管部门对“侵害旅游者正当评价权”违法经营行为的约谈机制。上述法律条文,将平台经营者的评价管理行为纳入了行政监督和问责范围,基本厘定了平台管理的行权框架。其二,平台管理权的行使也应接受消费者和社会的监督。在消费者评价权尚未法定化之前,由于消费者缺乏请求权基础,只能通过向主管部门投诉或举报的方式寻求权利救济,对平台管理权的约束作用有限。现行法律制度也只规定了平台管理权行使的原则性框架,尚无法提供清晰的行为指引。基于此,在短期内,平台经营者宜在现行法律赋予的自由裁量空间内切实肩负起社会责任,在法定义务要求下,积极运用技术手段拓宽保障消费者评价权行使的渠道和方式,完善平台服务规则和信用评价体系,有效化解权利冲突。

  结论

  本文认为,消费者评价权是指消费者对电子商务平台内销售的商品或者提供的服务进行评论或评级的权利,包括消费者自由评价权和完整呈现权。消费者评价权与消费者批评监督权之间存在密切联系,这决定了消费者评价权可在短期内寄生于批评监督权之中,但随着评价利益的分化和独立,终究将从消费者批评监督权中分离。从法律性质上看,消费者评价权是消费者权利系谱中的一项新兴权利,是宪法上言论自由的延伸,我国宜通过“行为规制+设权”的综合保护方式对该权利进行保护。消费者评价权的法律确认和行使,也应注重处理好其经营自由权、平台管理权的关系,协调权利冲突。鉴于新兴权利问题的新颖性和复杂性,本文只是初步回答了有关消费者评价权的权利构造、权利性质、权利冲突等基本问题,尝试勾勒消费者评价权的基本图景,但上述每一个问题均值得进一步深入追问、思考和研究,笔者也将继续跟进并撰文讨论。在此特抛砖引玉,见教于方家。

  (全文共19,505字)

  注释

  1[1]应飞虎:《消费者评价制度研究》,载《政法论丛》2018年第5期,第111-112页。
  2[2]电子商务法起草组:《中华人民共和国电子商务法条文释义》,法律出版社2018年版。
  3[3]文化和旅游部在2020年8月20日发布的《在线旅游经营服务管理暂行规定》(下文简称《在线旅游暂行规定》)第13条使用了“正当评价权”的表述,但部门规章显然无权直接确认某项民事权利。
  4[4]《名誉权解释》第9条规定:“消费者对生产者、经营者、销售者的产品质量或者服务质量进行批评、评论,不应当认定为侵害他人名誉权。但借机诽谤、诋毁,损害其名誉的,应当认定为侵害名誉权。”
  5[5]详见南京市鼓楼区人民法院(2019)苏0106民初126号民事判决书;北京市第三中级人民法院(2016)京03民终849号民事判决书;青岛市中级人民法院(2016)鲁02民终9396号民事判决书。
  6[6]从现有理论研究来看,有关消费者评价到底应采用法益保护还是权利保护在理论界尚未形成共识。大部分学者认为消费者评价应通过法益的方式进行保护。典型如卢代富、林慰曾:《网络刷单及其法律责任》,载《重庆邮电大学学报(社会科学版)》2017年第5期;叶良芳:《刷单炒信行为的规范分析及其治理路径》,载《法学》2018年第3期;胡凌:《数字社会权力的来源:评分、算法与规范的再生产》,载《交大法学》2019年第1期;刘晗、叶开儒:《平台视角中的社会信用治理及其法律规制》,载《法学论坛》2020年第2期。只有少数学者认为消费者评价应通过设权的方式保护,但消费者评价权的内涵及法律性质如何,与相关权利的关系如何,仍缺乏系统整理与深入探讨。参见应飞虎:《消费者评价制度研究》,载《政法论丛》2018年第1期。
  7[7]同前注[1],应飞虎文,第111-112页。
  8[8]关于“虚假评价”或“恶意评价”的现象的介绍,可详见韩丹东、苏欣雨:《“职业差评师”践踏市场信用体系亟需整治》,载《法治日报》2020年11月28日,第4版。
  9[9]See Palmer v.Kleargear.com,no.13-cv-00175.(D.Utah,filed Dec.18,2013).
  10[10]张文显:《法理学》(第五版),高等教育出版社2018年版,第130页。
  11[11]毛立琦:《数据商品保护路径探究---基于数据商品利益格局分析》,载《财经法学》2020年第2期,第97页。
  12[12]例如,根据《携程旅行网服务协议》第6条规定,任何用户接受本协议条款,即表明该用户将其在本站发表的任何形式的信息的着作权,无偿独家转让给携程旅行网运营商所有。同时,携程网保留删除站内各类不符合规定的信息而不通知用户的权利。
  13[13]Ann Marie Marciarille,How's My Doctoring?-Patient Feedback's Role in Assessing Physician Quality,DePaul Journal of Health Care Law 14.1(2012):394-402.
  14[14]例如,欧盟法研究所于2019年下半年发布的《网络平台示范规则》(Model Rules on Online Platforms)第7条规定,消费者评价信息具有“可携性”,平台经营者应当为评价信息的转移提供便利。欧盟法研究所发布的示范规则对各成员国立法有参照意义。
  15[15]详见内江市中级人民法院(2019)川10民终222号民事判决书。
  16[16]Wayne R.Barnes,The Good,the Bad,and the Ugly of Online Reviews:The Trouble with Trolls and a Role for Contract Law after the Consumer Review Fairness Act,Georgia Law Review 53.2(2019):603-605.
  17[17]详见南京市鼓楼区人民法院(2019)苏0106民初126号民事判决书。
  18[18]同前注[1],应飞虎文,第119页。
  19[19]参见李适时:《中华人民共和国消费权益保护法释义》,法律出版社2013年版,第59页。
  20[20]笔者以“《消费者权益保护法》第15条”为关键词在中国裁判文书网上检索后发现,在《消费者权益保护法》颁布实施后的27年中,没有一起因消费者批评监督权受到侵害而寻求法院救济的案件。
  21[21]参见李友根:《论经济法权利的生成---以知情权为例》,载《法制与社会会发展》2008年第6期,第60-62页。
  22[22]同前注[21],李友根文,第60-62页。
  23[23]详见梧州市长洲区人民法院(2019)桂0405民初757号民事判决书。
  24[24]同前注[1],应飞虎文,第119页。
  25[25]参见宋亚辉:《个人信息的私法保护模式研究---〈民法总则〉第111条的解释论》,载《比较法研究》2019年第2期,第97页。
  26[26]参见陈耿华:《论竞争法保障消费者利益的模式重构》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2020年第6期,第115-117页。
  27[27]《反不正当竞争法》第17条规定:“经营者违反本法规定,给他人造成损害的,应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的,可以向人民法院提起诉讼。”根据该条规定,《反不正当竞争法》已经排除了消费者的请求权。
  28[28]详见杭州互联网法院(2019)浙0192民初5876号民事判决书。
  29[29]参见张贵峰:《网购被“默认好评”有损信用消费环境》,载《中国商报》2019年3月20日,第2版。
  30[30]参见舒云:《消费者评价权不容落空》,载《法治日报》2020年9月23日,第5版。
  31[31]同前注[10],张文显文,第136页。
  32[32]参见李拥军:《论权利的生成》,载《学术研究》2005年第8期,第80-81页。
  33[33]详见广州市中级人民法院(2019)粤01民终17984号民事裁定书。
  34[34]梅岭:《〈电子商务法〉十大典型案例发布》,载《中国质量万里行》2020年第1期,第12-13页。
  35[35]See FTC,“Consumer Review Fairness Act What Businesses Need to Know”,(February 2017),online:http://h-s.www.ftc.gov.cslg.naihes.cn/tips-advice/business-center/guidance/consumer-review-fairness-act-what-businessesneed-know.
  36[36]See CRFA§2(g).
  37[37]参见张千帆、肖泽晟:《宪法学》(第二版),法律出版社2008年版,第194-195页。
  38[38]Lucille M.Ponte,Protecting Brand Image or Gaming the System?Consumer“Gag”Contracts in an Age of Crowdsourced Ratings and Reviews,William and Mary Business Law Review 7.1(2016):114-115.
  39[39]Clay Calvert,Gag Clauses and the Right to Gripe:The Consumer Review Fairness Actof 2016&State Efforts to Protect Online Reviews from Contractual Censorship,Widener Law Review 24.2(2018):218.
  40[40]See People v.Network Associates,Inc.758 N.Y.S.2d466(N.Y.Sup.Ct.2003).
  41[41]Garfield,Alan E,Promises of Silence:Contract Law and Freedom of Speech,Cornell Law Review 83.2:347-358.
  42[42]See California Code,Civil Code-CIV§1670.5.
  43[43]Goldman,and Eric,Understanding the Consumer Review Fairness Act of 2016,Michigan Telecommunications and Technology Law Review 24.1(2017):15.
  44[44]参见翟国强:《经济权利保障的宪法逻辑》,载《中国社会科学》2019年第12期,第116-118页。
  45[45]王红霞、周建平:《经营自由的价值意蕴与制度逻辑》,载《人民法治》2016年第5期,第46页。
  46[46]在线下交易场景下,平台内经营者也可以私下调查消费者特定商品或服务的评价和反馈,但经营者无需披露知情权涵摄范围外的负面评价,平台内经营者还可以通过广告营销的方式正面宣传自己的品牌形象。在线上交易场景下,平台内经营者的营销方式发生了根本性的变化。随着平台核心交互技术的深度运用,评价信息留痕并脱离经营者的控制,平台内经营者只能通过评价信息的呈现来展示其品牌形象。关于该问题的进一步讨论,See Lucille M.Ponte,Protecting Brand Image or Gaming the System?Consumer“Gag”Contracts in an Age of Crowdsourced Ratings and Reviews,William and Mary Business Law Review 7.1(2016):62-71.
  47[47]例如,在芭赫公司诉汉涛公司案中,法院认为芭赫公司作为经营者,对消费者对其提供的服务作出的负面评价,相较于普通人有更高的容忍义务。详见杭州互联网法院(2019)浙0192民初3999号民事判决书。
  48[48]同前注[45],王红霞、周建平文,第48页。
  49[49]肖梦黎:《平台型企业的权力生成与规制选择研究》,载《河北法学》2020年第10期,第75-76页。
  50[50]参见梅夏英、杨晓娜:《自媒体平台网络权力的形成及规范路径》,载《河北法学》2017年第7期,第39页。

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