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隐名出资人与各方的法律问题探讨

添加时间:2021-04-14 15:20 来源:华东政法大学法律学院 作者:霍忠倩

  摘    要: 隐名出资问题的复杂性,使之面临诸多法律难题。首先,面对隐名出资人和名义股东的股东资格认定,名义股东与公司(其他股东)订立基础关系,隐名出资人还要与公司(其他股东)订立基础关系;其次,隐名出资人与名义股东间还存在其他问题,如“隐名股东”显名化的问题、代持股协议效力及无效后的处理等;第三,隐名出资人与公司及公司债权之间相关问题。如隐名出资人是否有直接介入公司行使股东权利之可能?公司及公司债权能否选择向隐名出资人主张债务履行?最后是隐名出资人与名义股东之债权间的相关问题。比如名义股东处分股权、名义股东之债权强制执行股份的问题。《公司法解释(三)》能对隐名出资的法律问题作出相应解释,但要应对隐名出资问题整体呈现的庞杂样貌,还需继续探讨。

  关键词: 隐名出资; 名义股东; 代持股协议; 《公司法解释(三)》;

  一、引言

  隐名出资问题的复杂性,多来自隐名出资人[1]和名义股东之间的内部关系。代持股协议是隐名出资人基于自身特殊原因对传统参股方式的再创造。因为隐名出资的原因众多;代持股协议选择的合同类型多样;双方当事人在合同中的权利义务安排不同等情况,使得隐名出资问题的整体呈现庞杂的样貌[2]。然而代持股协议仍限于合同相对性的管辖范畴,对合同相对性的突破需要法律的特别规定,《公司法解释(三)》并无新设此类规则之意。抛却论断与抽象化理由,对隐名出资问题在法体系之下进行分析,会发现很多并非新问题,而是旧而不明问题在这一样态下的集中反映。

  二、隐名出资人和名义股东的股东资格认定

  《公司法解释(三)》第二十四条第一款从代持股协议内容角度对隐名出资进行定义,其认定要求具有隐名出资人实际出资并享有股东权益,而以名义出资人为名义股东的约定,从而将类如借款合同等股东即为实际出资人的情形排除在外。而股东权益归属是隐名出资问题中的核心,传统“形式说”和“实质说”的分类[3]略显粗糙。自《公司法解释(三)》颁布以来,学界与实务界形成了有意义的共识,即隐名出资关系中名义股东享有股权,而其理论基础及具体理由则有待说明。

  (一)教义学分析

  隐名出资的股东资格认定问题涉及隐名出资人、名义股东、公司(其他股东)三方关系。《公司法》第三十二条规定了股权变动的登记对抗主义,通说认为股权变动需基于有效的基础关系,股东名册的记载则具有权利推定效力[4]。假设隐名出资情形下,可发生股东资格的名实分离,即隐名出资人享有实际股权而名义股东只有登记名义,那么隐名出资人至少需与公司(其他股东)间存在有效的基础关系。下面分别就股份购买协议的实际订立人为隐名出资人抑或名义股东,对协议的归属及效力进行分析,讨论隐名出资人是否有取得实际股权之可能。

  首先,名义股东与公司(其他股东)订立基础关系。虽代持股协议性质可能多样,但若名义股东与公司(其他股东)订立之股权购买协议能在隐名出资人和公司(其他股东)之间生效,只能借助代理制度。
 

隐名出资人与各方的法律问题探讨
 

  其一,直接代理。如甲向乙授予代理权,约定乙以甲名义同A公司股东丙订立股权受让协议,甲出资并享有投资收益,登记乙为名义股东。这种情况在实践中较为罕见,因隐名出资人选择隐名出资这种具有风险的参股方式,通常存在法律规避目的,即以其自己名义难以发生有效基础关系;而即便当事人间为直接代理的约定,公司方一般也不会同意为不实股权登记。这种矛盾使得实务中几乎不会存在一方面以自己名义可以订立有效受让协议,一方面又将股权登记在他人名下的情况。然理论上仍可进行探讨,该情形于事实层面呈现出类似登记错误或登记尚未变更的情况,但区别在于隐名出资人故意为之,具有更强可归责性。因此这时认为名义股东享有股东资格从而承担缴纳出资义务,隐名出资人不得直接向公司主张股东权利并无不妥。

  其二,间接代理。这是代持股协议的典型情形。例如,甲向乙授予代理权,约定乙以其自己名义同A公司股东丙签订股权受让协议,甲出资并享有投资权益,登记乙为名义股东。然而间接代理的情况下,原则上股权受让协议仅在名义股东乙和丙之间有效成立,如使合同例外归属于甲需要法律特别规定。唯一可能的参照规范为《合同法》第四百零二条和第四百零三条。第四百零三条由文义解释即可知非为归属规范,不能达到使认购或受让股权协议归属于隐名出资人的目的。而第四百零二条的规定,因特殊立法背景已不存在、继受错误、体系矛盾等诸多问题,在民法典的立法中遭到诸多批判[5]。不应使该条文对隐名出资关系产生不当的辐射影响,不宜援用之。此种情况下,名义股东基于其与公司或其他股东有效的基础关系取得股权,进而取得登记,实则为名实合一的真正股东。

  其次,隐名出资人与公司(其他股东)订立基础关系。同直接参股情形类似,较为罕见。因隐名出资人往往因自己身份或其他限制而无法以自己名义直接参股,从而选择隐名出资的参股方式。因此,隐名出资人自己订立的股权受让协议因其法律规避行为常处于效力待定或无效的状态,难以形成有效的合同。即便形成有效合同,也最终登记在他人名下,但此种情况下因隐名出资人和名义股东具有可归责性,认为名义股东具有股东资格也并无不妥。

  通过以上分析可知,在隐名出资的构造下,名义股东往往为名实合一的真正股东;而隐名出资人无论选择代理、行纪、信托等形式,几乎不能和公司或其他股东产生有效基础关系,从而取得实际股权。即便在例外的情况下发生了其存在有效基础关系,但基于可归责性的考量,也应认为名义股东具有股东资格,使隐名出资人和名义股东自担风险。

  (二)法理分析

  名义股东具有股东资格的理论依据在于维持合同的相对性。合同是当事人间的法律,仅在当事人之间发生法律效力,非因特殊理由、特别规定不应对当事人以外的第三方产生不当影响。自己责任为自我选择的前提,这也是私法自治的基本理念。加之根据“社员权与社员身份不可分”的准则,认定具有股东资格之人便拥有了对公司的股东权利。代持股协议仅为隐名出资人和名义股东间的自我安排,不应过度地考量其内容,而以双方合同之内容对股东资格认定产生影响,进而影响公司及其他第三方的权利义务。此也可由代理制度的建构理念中得以更好理解。现代社会流通迅速,为使民事主体更好地参与社会生活,创设意定代理制度,使代理人得如本人延长之手足,代其缔结法律关系[6]。而在无权代理、知情归并、法人组织责任等附随制度的建构中均有一基本理念,即当交易人面对代理人时,不应使其处于比直接面对本人时更不利的地位。原因在于,代理人是本人选择的,第三人不应因本人之安排而受有不利,否则将无人愿同代理人交易,制度几无生存之可能。隐名出资人对自己参股方式所选择的形式可能不限于代理,但无论选择何种形式均未逃脱以自己选择之人为自己事务之安排的范畴,并且此种安排通常基于法律规避等不法意图。由此,公司及其他第三人作为代持股协议第三方,不应因代持股协议内容而受不利影响。

  三、隐名出资人与名义股东间其他问题

  (一)“隐名股东”显名化?

  在确定名义股东实际享有股东资格后,即可知“隐名股东”显名化是一个不恰当的表述,“隐名股东”既非股东,又何来显名化之说?其实质表达的是在委托期限届满等其他情形,如何使隐名出资人由非股东身份取得股东资格。即便代持股协议约定,合同到期后,名义股东应移转股权于隐名出资人,基于代持协议,隐名出资人享有的也仅是对于名义股东的债权请求权。如隐名出资人欲取得股权,需启动股权受让规则。结合《公司法》第三十二条和第七十一条,对《公司法解释(三)》第二十四条第三款进行体系解释,可知隐名出资人取得股权,以与名义股东有效的受让协议为前提,获得其他股东半数以上同意为其特别生效要件。

  (二)代持股协议效力及无效后的处理

  因隐名出资关系常常伴随法律规避意图,因此代持股协议的效力认定也是司法裁判中要解决的问题。根据《公司法司法解释(三)》第二十四条第一款后半句“如无合同法第五十二条的情形,应认定该合同有效”。从文义来看,立法者对代持股协议效力呈积极肯定态度,不因隐名出资关系的认定而特别对其效力产生影响。这符合私法自治的理念,当事人之自我安排只要未给第三方带来额外风险,均属自我决定之范畴。法律规避行为的认定后果是使行为适用于被规避的法律进行效力判定[7],探求被规避法律之立法目的,判断为保证立法目的实现是否需使合同无效,从而确定代持股协议的效力。

  代持股协议一旦无效,便涉及不当得利的返还,基于隐名出资人和名义股东之间的委托协议,隐名出资人的得利客体为劳务、名义股东的得利客体为报酬及投资本金。劳务因性质返还不能依客观价值返还即可,问题在于本金已转化为股权,需经名义股东和隐名出资人作成有效的让与合意,并经半数以上股东同意方可返还。如因隐名出资人身份限制、未获半数以上股东同意等原因将陷入返还不能,则应为客观价值之返还。

  此外,代持股协议无效不当然影响名义股东和公司间基础关系效力。例如,甲为外国企业,为规避外商投资禁止性法律,委托乙公司以自己名义向A公司入股,甲出资享有投资收益,乙为名义股东。乙需听从甲之指示行使股东权利。在这个例子中,即便代持股协议被认定无效,也不应影响乙与公司订立的股权认购协议。虽然该认购协议的订立动机是为实现不法目的服务,但隐名出资人与名义股东之间仅为债权关系,基于债权尚不足以对名义股东所享有的股东资格产生实际控制力。

  四、隐名出资人与公司及公司债权之间相关问题

  (一)隐名出资人是否有直接介入公司行使股东权利之可能?

  隐名出资人和公司之间实际并无实际法律关系,其仅能通过行使对名义股东之债权,请求名义股东移转投资收益或服从其指示,从而对公司产生一定的间接影响。这里想讨论的是,当代持股协议有效,隐名出资人在现有法框架体系内,是否有直接介入公司行使股东权利之可能。其可能的法律依据在于《合同法》第四百零三条第一款,间接代理中,受托人如因第三人原因对委托人不履行义务,委托人可以直接行使受托人对第三人的权利,第三方如知该委托人就不会订立合同的除外。例如,公司不履行对名义股东的分红义务,导致名义股东不能履行其债务时,隐名出资人能否直接行使名义股东的股东权利,请求分红。我国法上不存在一般性的代位权,因此隐名出资人不能以代位方式代为行使受托人的债权。《合同法》第四百零三条被认为属于法定的债权让与,基于股权让与的特殊限制,此处让与的债权显非股权。能否为依股权而产生的某一阶段的分红债权呢?基于“成员身份与成员权不可分”的法理,似应就分割股东权利之情形予以否认。

  (二)公司及公司债权能否选择向隐名出资人主张债务履行?

  反之,依据《合同法》第四百零二条第二款,当隐名出资人不履行约定出资,导致名义股东未履行出资义务时,公司及公司债权人能否行使选择权,选择向隐名出资人主张债务履行。笔者对此采肯定态度。首先就该条文的性质为法定债权让与来说,公司基于该条文向隐名出资人主张履行的是其对名义股东的义务。其次在结果上,隐名出资人和名义股东承担了对出资义务的连带债务,这是由其双方自身安排而承担的风险,并无不妥。

  五、隐名出资人与名义股东之债权间的相关问题

  (一)名义股东处分股权

  如上文所述,大多情况下名义股东与公司或其他股东之间存在有效的基础关系,进而取得登记,属于名实合一真正股东,其处分股权属于有权处分。因此《公司法司法解释(三)》第二十五条中援引善意取得,保护第三人信赖的规定被认为体系矛盾、具有错误[8]。然笔者认为,理论上还是存在适用善意取得的空间。例如,甲与A公司乙股东约定,甲受让股权,但因个人原因股权由乙代持,暂不移转登记。此后乙股东又同善意的丙达成股权出让协议。在本例中,甲乙股权受让协议经半数以上股东同意,且无其他影响合同效力情事,有效。因《公司法》对股权转让采登记对抗主义,在隐名出资人与公司或其他股东存在有效基础关系的情形下,可以认可隐名出资人已经取得股东资格,但原股东再次与第三人达成股权出让协议,就存在保护善意信赖的问题。这种情况和有效受让股权后未积极移转登记,原出让人又再次转让的利益状况颇为一致。而隐名出资情形下,隐名出资人对于第三人所信赖之外观形成更加具有可归责性,因此也更应强调对善意第三人的保护。只是在这种情况下,如何参照适用《物权法》第一百零六条的规定尚值得探讨。

  (二)名义股东之债权强制执行股份

  如名义股东破产,其股权被申请强制执行,根据债权平等原则,隐名出资人只能与其他债权人立于平等之地位进而受偿。即便在隐名出资人与公司或股东间存在有效基础关系的情形,如在债权人申请强制执行之前,未为登记的移转,那么根据《公司法》第三十三条未经登记不得对抗第三人的规定,也不能再要求名义股东转移登记或就股权拍卖价金优先受偿。

  参考文献

  [1] 赵旭东,顾东伟.隐名出资的法律关系及其效力认定[J].国家检察官学院学报,2011(2).
  [2] 上海市第二中级人民法院.股权代持纠纷案件审判白皮书(2012—2016)[EB/OL].上海市高级人民法院网,2017-06-26.http://www.hshfy.sh.cn.cslg.naihes.cn/.
  [3] 施天涛.公司法论[M].北京:法律出版社,2018.
  [4] 张双根.论隐名出资——对《公司法解释(三)》相关规定的批判与发展[J].法学家,2014(2).
  [5] 方新军.民法典编纂视野下合同法第402条、第403条的存废[J].法学研究,2019(1).
  [6] 王泽鉴.民法总则[M].北京:北大出版社,2015.
  [7] 张新.论民法视域中的法律规避行为——以“民生华懋案”为例[J].华东政法大学学报,2019(3).
  [8] 葛伟军.有限责任公司股权代持的法律性质——兼评我国《公司法司法解释(三)》第二十四条[J].法律科学(西北政法大学学报),2016(5).

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