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法律保护弱者的必要性与限度

添加时间:2021-02-05 13:13 来源:政法论丛 作者:胡玉鸿

  摘要:党的十九大报告将“弱有所扶”作为一战略目标,为此需要在法律上落实扶助弱者的制度与措施。法律固然不是抹平强弱的工具,但法律必须担当起扶助弱者的责任。人类“恃强凌弱”的本性、社会良性生存所需的公平正义、权利实现上的“可行能力”不同以及个体难以应对客观存在的风险,都决定了法律面对弱者不能袖手旁观。当然,社会上的弱者并不能简单地等同于法律上的弱者,法律上的弱者具有成因的外部性、劣势的绝对性和无法自我补足性等显着特征,从而成为法律必须要对之加以援手的弱者。在法律救助的制度安排上,必须强调以法治理念形塑弱者保护的制度构造,把弱者保护与尊重个人自主原则相协调,同时实现国家义务与社会责任的合理分担。

  关键词:法律; 弱者; 弱有所扶;

  作者简介: 胡玉鸿(1964-),江西南昌人,法学博士,华东政法大学法律学院、习近平法治思想研究中心教授、博士生导师,南京师范大学中国法治现代化研究院特约研究员,研究方向为法理学、法哲学。;

  基金: 国家社会科学基金重点项目“健全社会公平正义法治保障制度研究”(20AZD028); 江苏省社科基金重大项目“习近平保障民生法律思想研究”(17ZD003)的阶段性研究成果;

How does the Law Deal with the Weak

  Abstract:The report of the 19 th CPC National Congress regards“helping the weak with some assistance”as a strategic goal. Therefore,it is necessary to implement legal systems and measures to help the weak. The law is certainly not a tool to smooth out the strong and the weak,but the law must assume the responsibility of helping the weak. The human nature of bullying the weak,the fairness and justice required for a healthy social survival,the different “feasible abilities”in the realization of rights,and the difficulty of individuals to cope with objective risks,all determine that the law cannot stand idly by when facing the weak. Of course,the weak in society cannot simply be equated with the weak in law. The weak in law has obvious characteristics such as externalities of causes,absolute disadvantages and inability to self-sufficiency,which makes it necessary for the law to help. In the institutional arrangement of legal assistance,it is necessary to emphasize the establishment of a legal system for the protection of the weak with the concept of the rule of law,harmonizing the protection of the weak with the principle of respect for individual autonomy,and at the same time realizing the reasonable sharing of state obligations and social responsibilities.

  Keyword:law; the weak; help the weak;

  任何时代、任何社会,弱者的存在都是一个普遍的事实,而法律将该如何面对弱者,则是检验一个国家或地区法律制度是否人道、是否合理的标尺。在党的十九大报告中,习近平总书记指出:“增进民生福祉是发展的根本目的。必须多谋民生之利、多解民生之忧,在发展中补齐民生短板、促进社会公平正义,在幼有所育、学有所教、劳有所得、病有所医、老有所养、住有所居、弱有所扶上不断取得新进展,深入开展脱贫攻坚,保证全体人民在共建共享发展中有更多获得感,不断促进人的全面发展、全体人民共同富裕。”[1]P23这是党和国家第一次提出“弱有所扶”的战略目标,既彰显了社会主义制度的优越性、先进性,也体现了社会主义制度的人道性、文明性。那么,要实现“弱有所扶”的战略目标,法律又该如何施为,从而解弱者之忧,使生活于困境和不利地位中的人们得以享受与其他人同样的权利、利益呢?这就是本文所要着重探讨的问题。

  一、法律保护弱者的必需

  古往今来,社会都总是处于一种强、弱并存的分化状态之中。人的自然秉赋不同,机遇有别,因而实际上难以平等地占有资源和经营生活。例如,有的人生来即具有强健的体魄,而有的人一出生就肢体残缺;有的人降生于条件较好的家庭,而有的人则可能出生于穷困之家。一句话,人生的种种偶然性使得每个人都会有和其他人所不同的客观环境。撇开客观的条件不说,人的主观努力程度也是不一样的。有的人可能立志高远,辛勤劳作,而有的人则是无所用心,得过且过。不仅如此,除却人自身的主客观条件之外,人类所赖以生存的组织也可能同时在制造着不公正。例如社会的歧视、国家的剥夺等,都会使许多人穷困潦倒,难以为生。正因如此,社会上总是存在着强者与弱者,这是一个必须正视的客观事实,也是制度设计和法律运作的前提预设。

  必须承认,一定程度上的强弱之分并不会动摇社会存在的根基,相反,任何国家要人为地消除人与人之间实际上存在的差异,反倒会丧失社会发展的动力。一个对自我有清醒意识的人都能够看到他与别人之间所存在的差异,也会认识到自己在主观努力方面与别人会有的差距。“多劳多得,少劳少得,不劳不得”这种分配原则,从理论上来说可以为每一个拥有理性的人所能接受。“人类不是和禽兽似的,依本能冲动而生活,而是具有理性,从理性的判断,而企求正当的生活者。社会生活不仅是依于自然本能的群存生活,系依理性而调整各个的利益,强者弱者各从其分,享受其正当利益,而求共存共荣的生活。”[2]P115-116正因如此,那些通过自己的不懈努力,占有较多的资源和拥有较多财富的人,应当成为社会的标杆,受到人们的尊重。换句话说,虽然这些人成为了社会上的强者,但这种身份与地位是与他们的努力和成就密不可分的,是“应得”的社会承认和社会报酬,符合正义的原理与准则。1反之,如果国家采取“强不齐以为齐”的政策模式,人为地实现“抑强扶弱”的强制措施,那必定会挫伤拥有能力者的主观能动性,并且会使那些本不愿通过自己的劳动来维持生存的人有了可乘之机。很明显,如果一个社会上人们都不思进取,那社会也只能在懒惰、无为中毁灭。正因如此,在一个合理的社会中,应当允许人们有强、弱之分,每个人都应当根据自己的努力与成就而从社会中获取相应的所得份额。

  强调人们在能力、成就上必定存在着差异,也同时意味着对“社会公正”“社会平等”之类的词语不能作简单的理解。在许多人看来,平等即意味着应当享受同样的生活条件,应当得到同样的利益报酬,而当社会出现贫富不均的情形时,富人即成为为富不仁的千夫所指。当代中国所充斥的“仇富心理”,一定程度上就是这样一种庸俗平等观的体现。但正如人们常说的那样,平等仅仅意味着机会的平等,而不可能包括结果的平等。就机会平等而言,应当保证每个社会成员都有同等的获得与其生存、发展的有关权利,国家不能对之加以歧视对待;同时,国家应当积极作为,创造使人与人之间真正得以平等的前提性条件,例如义务教育、社会保障制度等。然而,“相信机会平等,并不是相信每个人在他所尝试的每件事上,都有相同的成功机运。它也不是相信,只有那些与各种社会活动---个人在其中互惠互利---确实相关的考量,才能够恰当地被用来在它们之间作区分。”[3]P99毕竟人与人之间在实际的能力上是不平等的,每个人的努力、勤勉程度也是有差别的,无视人的实际差异而强求同样的结果,这本身就不公平。哈耶克就专门指出,在市场经济的社会里,谋求所谓的“社会正义”事实上是荒谬的和不正义的。以作为“社会正义”核心内容的“分配正义”为例,它要求赋予每个人以同样的份额,这势必就必须设立一种“能够为了实现某种被视为正义的特定分配模式这个目的而把社会成员的各种努力都协调起来的权力机构”.然而,要求人们服从指导性权力或支配性权力本身就是不合乎道德的。更为严重的是,强调“社会正义”的理想,实质上就必然会导致极权政府。哈耶克认为,经由实施任何“社会正义”之幻想而造成的人们对政府权力的普遍依赖,必定会摧毁一切道德规范所必须依凭的个人决策的自由。那些掌握着实施“社会正义”权力的人,过不了多久就会将特权与利益回报给那些支持他们的人,“进而巩固他们业已获得的地位并以此来确使他们继续得到铁杆扞卫者的支持”.2这样,极权国家的一切特征均已具备,个人自由也就变得岌岌可危了。

  哈耶克的说法固然有些极端,但它提醒我们,过于注重平等的获取就有可能导致极权政府的诞生。进入社会正义视野范围内的弱者,是自然与社会剥夺下所产生的弱者。他们不是游手好闲的懒汉,而只是由于能力、机会、境遇等方面的问题,而无法获取正常生存所必需的条件;他们也不是那种得陇望蜀的贪得无厌者,他们能够在自身财力及实际需求的范围内规划自己的财产计划;他们也不是那种一味厌世的仇富者,他们懂得每个人的先天能力及后天努力各不相同,因而对于投入更多、花费更多的成功人士并不会抱有嫉妒之心。按照Trudy Govier所总结的有关福利权争论中“严谨的观点”的说法,那就是:“如果国家负有保障社会安全的责任,那么人民也应该有提供国家实践其责任的相对义务,这个义务就是工作。换言之,如果一个人能工作而不工作,那么他对于社会既无生产亦无缴交租税给国家进行福利政策(财产重分配),他就没有权利去分享其他人因为工作所付出的租税。所以,在严谨的观点下,只有经过自己努力但却无法满足最低生活条件;或者因为身体残障导致工作不易取得者,始能要求权利。至于那些身强体健而又游手好闲的人,则没有要求福利权利的资格。”3只有在这个意义上把握平等,才能真正体现平等的伦理价值。

  当然,尊重人们在能力、成就上并不一致,社会上允许有强、弱存在的事实,并不是意味着国家对强弱之分就应当听之任之。相反,作为一个以建立和谐社会为目标的社会制度而言,必须充分认识到强弱之别所可能带来的社会冲击,必须将强弱之间的差别控制在一定的范围之内。一定的时候下,法律应当扮演抑强扶弱的工具,用了矫正强弱之间的过度悬殊。究其原因,主要有以下几个方面:

  第一,人类“恃强凌弱”的本性使然。不容否认,人性中有许多可贵的因素,如对社会的依恋,对他人的同情,对弱者的悲悯等,这些人性中的高贵品质最终造就了不同于动物界弱肉强食的社会状态,使社会上的人们总体上能够和平共处,繁衍生息。但也必须注意到,在资源上、能力上拥有优势者,也往往会借助自己的优势来欺凌他者,这个时候就需要法律来作为保护弱者的工具。正如学者所指出的那样:“凡人类群居之处,都需要法制……除非受到某种程度的限制,绝大多数人的行为都受私利驱使,他们将会追逐自己的目的,需要时牺牲他人也在所不惜。结果可能是,那些最擅长行使武力的人将欺凌弱者,而富人或靠某些手段致富的人将压迫穷人。因此,任何国家的基本职能都是用司法手段来控制人们,抑强保弱,限富护贫。”[4]P27简单地说,人并不都是天使,人性中也存有恶性,如果没有一种外在的机制对人类可能会有的恶行加以控制,恃强凌弱的现象就会难以避免并且愈演愈烈,最终导致社会的解体。可以想象,当社会上完全是一片“朱门酒肉臭,路有冻死骨”的惨状时,必定会迫使无以生存的弱者铤而走险,进行反抗,从而使社会陷于暴力和动乱之中。

  第二,社会良性生存所需的公平正义。“得其之所得”是公平正义最起码的要求,这意味着每个人都应当成为自己的主宰,他们的所得和其主观素质和努力程度密不可分。然而,这种理想的分配模式只有在存在良好的社会制度下才有可能。一个良好的社会必须允许每个人发挥自己的特长与才能,应当让每个人掌控自己的命运和机会,也必定要使得人们在可控制的范围内占有和消费自己的劳动所得。然而,或者当人们辛勤劳动却一无所获而不劳者所得甚多,或者当社会所给予的条件、机会并不是平等地向每个人提供,从而人们不是因为自己的努力而仅仅是由于出身等方面不可控制的因素而导致分配不平等时,社会就不是个公平正义的社会。合理的社会分配体例,一方面是要根据人们的主观努力和劳动成效来确定不同的分配数量,另一方面则是要剔除主观努力之外的各种因素对于分配比例的影响。正因如此,“要实现社会正义,就要保障公民的自由权利,特别是要保障弱者的自由权利,防止多数人对少数人的压迫。”[5]P47质言之,对于法律而言,要维护社会的公平正义,首先要做的是确保人们平等的法律地位,保证人们的机会平等;其次,要本着公平公正的原则,对那些并非努力不够而身陷弱者境地的人以法律上的救助,补足其先天条件的不足以及后天所遭遇的困难。

  第三,“可行能力”是否存在是当事人能否实现其权利的关键。将可行能力沿用至法律的场合,那就是实施法律行为的实质能力。这种能力与通常所言说的“行为能力”并不相同,它是指每个特定的个人是否真正能够按照法律的规定而获取最大化的利益。例如,在合同自由的原则之下,合同当事人是否能够清楚地知悉与合同相关的信息,仔细推敲出对自己有利的合同条款,并严密防范对方所可能会利用的合同漏洞。显然,这种能力并不是抽象意义上的行为能力,而是当事人能够进行法律实践的实质能力。在启蒙运动之后,凭借着自然法学派所主张的理性诉求,法律上宣布每个人都拥有同样的理性能力,并据此分配给每个人同样的法律权利。然而,拥有的权利相同,获得的结果并不一致,这就是人们在“可行能力”上存在差异,由此法律必须正视这一事实,即实质上有许多人是缺乏践履法律行为的可行能力的弱者。德国学者施瓦布结合民法的规定写道:“社会观念对于民法所产生的影响还包括,在20世纪下半叶,保护弱者的思想作为规划法律关系的一个要素,其重要性日益增长。个人之间在订立合同时系处于平等地位的设想与如下现实不符,即强大的企业和联合组织可以把种种条件强加于人,使其只能在这些条件之下获取生活必需品。常常有这样的交易伎俩,其目的就在于对没有交易经验或是没有充分掌握信息的合同对方进行突然袭击使之吃亏,或者以其他方式尽量利用合同对方的弱点。立法和司法判例于是开发出用于对抗这种过度利用优势地位的工具。”[6]P57换句话说,法律必须正视人们在可行能力上所存在的实质差异,为那些在认知、判断、选择等方面能力缺乏的弱者提供相应的法律保护。

  第四,个体难以应对客观存在的风险。天有不测风云,人有旦夕祸福,从这个意义上说,风险无处不在,无时或缺,任何地区、任何时代的人们都必然会经历种种来自于自然和社会的风险。但是问题在于,在近代以前,家庭作为一个自然单位,承担着为家庭成员化解风险的功能,家属之间的守望相助能够很好地化解个体之间的困厄和不幸。然而,随着城市化、工业化、科技化进程的加快,家庭的传统功能已日益减弱,而风险的频率与强度又远远超过了以往的社会。在这样一种情形之下,除了传统意义上的生老病死、天灾人祸之外,“个体面临新的风险,包括丧失经济来源、失业、劳动事故以及消费剥削;慢性疾病以及身体伤害伴随着人生的整个历程”.[7]P247这类风险既非个人所能控制,例如环境的恶化所导致的生活质量的下降,当然也不可能由个人来加以防范。正因如此,在制度设计上,必须安排由国家来取代原先家庭所具有的功能,为受着各种风险困扰的人们提供法律上的帮助。也正是在这个意义上,福利国家成为现代社会里基本的国家职能模式,法律科以国家采取积极的行动救助弱者的义务,从而为社会上的弱者提供保护,补足其可能因为生存困境所带来的尊严上的失落与机会上的缺乏。

  综上所述,对于社会上弱者实际存在的事实,法律不能坐视不管,而必须以其制度、规则来为弱者提供全面的保护,缩小强弱之间所存在的差距,从而维护社会公平与社会正义。也正因如此,在现代法律中,有关弱者权利保护的条款越来越多。法律的发展史告诉我们,以《法国民法典》为代表的自由资本主义时期的立法,更多地以人人都具有平等的理性和能力为预设,因而努力造就出全体民众均为“强者”的幻象。但实际上,人并不都具有同样的天赋,也不可能拥有同样的知识,因而即使法律提供了相同的机会,也不可避免地会出现在有人成功的同时也就有人失败的结果。即使从“理性能力”来说,虽然可以假定人们拥有大致相同的能力,然而问题在于,理性本身是受着各种条件限制的。所以,任何一个人的理性能力都不是无限而是有限的,理性能力的发挥受制于多种社会条件,并不必然保证每个人都能据此来获得最佳的法律利益。例如人们可能会因为情面而不好意思讨价还价,也可能根本就对交易的信息缺乏必要的了解。此外,虽然人的理性是人区别于其他动物的标志,但我们却不能说每个人在每件事情上都是必须具有理性的。作为一个现实生活中的人,支撑其生活的不仅是正确判断与选择的理性能力,还包括情感、意志、信仰等非理性行为,并且在一定程度上,它还是造就生活多姿多彩的主要因素。正因为人的理性能力本身存在差异,人的机缘、命运各不相同,所以导致在平等竞争的态势下所出现的贫富两极分化现象。正因如此,19世纪末20世纪初的一段时期,西方曾有过大规模的“法律社会化”的运动,其实质即是“私法公法化”,也就是消减私法中原有的主体之间人格平等、能力平等、机会平等的观念,而通过国家干预的方式,迫使私法行为必须遵守相关的标准,如强制雇主必须提供相应的劳动保护条件、不得在最低工资标准之下付酬等。“私法公法化”的结果,是让那些理性不完全者从面临的困厄状况中解脱出来。因而,此后的法律从偏重保护个人利益转向保护社会利益,强调国家对贫穷无助者等社会弱者的利益保护。

  当然,利用国家掌握的资源来为弱者提供法律保护,虽然古已有之,但是,作为正式而全面的法律制度,弱者权利保护的一整套规则和程序并无太长的历史。在追溯这一过程时,学者指出,以贫困为例:“从古典时代到中世纪,在西方文化观念中,贫困都是以目的论或者末世论的角度来解读的,贫困基本上不是一个经济问题,而属于伦理学或者神学的范畴,特别是在中世纪的大多数时间里,贫困一直被奉为一个主要的基督教理想。随着人文主义运动和宗教改革的兴起,贫困神圣化的道德标签逐渐脱离,同时被牢牢地贴上了‘懒惰、不节约、缺乏远见’等宗教改革后被视为‘恶德’的标印,贫困的祛魅推动了贫困现代性转向的进程。17世纪经启蒙思想改造后形成的古典自然法,深刻地影响西方文化对贫困的认知:在重新赋予人类欲望某种正当性的同时,需求、匮乏与贫困合法化联系在一起,把无法满足人类物质需求的贫困解说成一种自然遗存的社会现象,并服从特定的规律。”[8]P67按照这种观念,人既然是自身的主宰,人就应当为自己所处的弱势地位负责,弱者并无向国家和社会、他人主张权利的可能。正因如此,在第一次工业革命过程中,受社会达尔文主义“优胜劣汰理论”的影响,再加上对于人类理性的过分推崇,弱者的保护问题始终被忽视。直到1601年,(英国)伊丽莎白女王颁布(旧)济贫法,1788年和1852年,德国分别在一个市区内实行过社会救济制度“汉堡制”和“爱尔伯福制”,直至福利国家最终在西方社会定型。当福利成为一种权利,并为法律保障时,从传统的济贫法向现代福利国家的转变就成为必然。在这一转变过程中“慷慨的公共慈善转变成了强制性的赋权规则。在这些强制性的赋权规则中,福利国家具有了比其他任何东西都强的特殊的道德品质。”4弱者法律保护的制度发展史告诉我们,面对着弱者存在的客观事实,法律必须有所作为:法律的公平正义不仅要体现在对人们能力、成就上的不同加以区别对待,法律也应当为那些无法通过自身努力来解脱困厄环境的人们提供救助,从而彰显法律的公正、人道色彩。

  在中国,2003年3月,时任国务院总理的朱镕基在《政府工作报告》中,首次明确提出了“积极扩大就业和再就业是增加居民收入的重要途径,对弱势群体要给予特殊的就业援助”的政策,“弱势群体”一词也第一次见诸于官方文件。从此,弱势群体问题引起了社会各界的关注,也成为了学术界研究的热点。当然,我国现阶段弱势群体保障问题之所以特别引人注目,主要取决于下述四个原因:第一,在贫富悬殊不断扩大的背景下,这个群体的存在格外醒目。第二,原来的弱势群体主要集中于农村,虽然人们也知道有贫困的农民存在,但毕竟距作为社会中心的城市较远,在社会的中心形不成深刻而具体的印象;而目前城市中心本身就出现了一个城市贫困群体,令人们对弱势群体的感受更加直观和具体。第三,在20世纪80年代,尽管有弱势群体存在,但他们的生活状况也在朝好的方向改善。而进入20世纪90年代,特别是进入90年代中期之后,在弱势群体中,绝对贫困的现象开始出现。第四,如果拨开平均数字造成的迷雾,人们可以发现,在过去的几年时间里,这个弱势群体的数量不仅不是在减少,反而是在增加。[9]P16可见,大量弱者的出现,已经成为管理者必须正视的社会现实,也是考量中国社会能否保持长久稳定和持续发展的关键。自20世纪80年代中期以来,中国进行了一次次轰轰烈烈的经济体制改革:从计划经济向社会主义市场经济的转变,从单一的公有制向公有制为主体、多种所有制共同发展的转向,从按劳分配向以按劳分配为主体、多种分配方式并存的转折。总的来说,改革开放以来的一系列的转型带来了巨大的社会效益,但也不可避免地造成社会本身的分化和各种利益(集团)的重组。李强教授根据改革开放以来人们利益获得和利益受损的状况,将中国民众区分为四个利益群体或利益集团,即特殊获益者群体、普通获益者群体、利益相对受损群体和社会底层群体。

学者四大利益群体分类表[10]P101-122

学者四大利益群体分类表

  在上述四类人员中,“利益相对受损群体”和“社会底层群体”明显地可以归入弱者的范畴,这类弱者的出现,或是源于国家的经济体制改革的政策因素,或是受制于当地的经济和社会发展条件,一句话,许多弱者并非安于现状或懒惰无为,而是受制于自身所无法控制又无法摆脱的社会环境。正因如此,如何来正确地界定弱者,并寻求弱者保护的正当路径,业已成为学者所需要着力研究的重大课题。

  二、法律上弱者的界定

  该如何看待弱者,以及该如何对待弱者,并不是一个能简单回答的问题。我们可以想象,有的人天资不差,但过于懒惰,最终弄得一贫如洗。从占有财富的数量以及生存所需而言,这样的人当然是弱者,但这类人是国家和社会需要扶助的对象吗?有的人原本有较为丰厚的积蓄,然而参与赌博或买卖股票等投机活动,最终导致倾家荡产,这样的人也需要我们为之买单吗?着名美国作家爱默生曾有个着名的发问,他提到:我们只是干多少得多少,反过来说,我们只对自己负有基本经济义务。“因此”,他写道:“不要象今天的好人那样,对我说有义务帮助所有的穷人过上好日子。难道他们是我的穷人吗?”[11]P80由此可见,弱者并不应当完全由其现存的状态来决定,还应当推究其有没有像普通人一样尽力尽责地为了自己的生存而努力。“在判断一个人是否应当对其行为的后果负责时,我们应当考量所有潜在行为和不行为的影响。”5更为重要的是,还要注意到这样一种救助是否真的会有利于社会和本人的发展。穆勒(即密尔)对此早就给我们提出了警示:“无论就哪种帮助来说,都需要考虑到两种结果,一种是帮助本身的结果,另一种是依赖于帮助的结果。前者一般是有益的,后者则大都是有害的,而且在许多情况下,害处是非常大的,以致弊大于利。最需要帮助的人往往最容易发生这种情况。养成依赖他人帮助的习惯是有害的,而最为有害的莫过于在生活资料上依赖他人的帮助,不幸的是,人们最容易养成这种习惯。因而需要解决的问题是微妙而重要的,即如何在最大的程度上给予必要的帮助,而又尽量使人不过分依赖这种帮助。”[12]P558-559以此推论,不是所有的弱者都是国家需要扶助的对象,法律上所要关注的仅仅是部分弱者。简单地以贫困程度来作为社会救助的标准,只会导致许多人不思进取,从而影响整体的社会风气。

  然而,要将社会上的弱者与法律上的弱者加以区分,在理论上也存在着诸多困难:首先,判定两者不同的标准是什么?一般来说,社会意义上的弱者是现实中的弱者,也即在生活、工作中处于相对劣势地位的人,但是,法律作为一种抽象的规则,更多地是以拟制的方式来确定权利与义务所依附的主体,与实际生活中的你、我、他并不等同。比如说,现实的人都是各不相同的,但在法律上,每个人或者说每个类别的人都视为相同、一律;其次,两者的范围上究竟存在何种差异?在我们看来,社会意义上的弱者起码包括心理上的弱者这一普遍类型,也就是说,所有社会成员都可能是心理上的弱者,但法律上的弱者却无如此广阔的范围,它只是对社会成员中某些人划定为弱者而加以保护。从这个意义上说,法律上的弱者其范围明显小于社会意义上的弱者的范围。再者,两者的时间维度上是否重叠?大致说来,只要在某一时段人们处于相对的劣势之中,如贫穷、残疾、被歧视等,即可视为是社会意义上的弱者,但是,法律上的弱者还要考虑时段上可能存在的变化,例如,某一方面有所欠缺的人但能靠其他方面予以补足,就不能算是法律上的弱者。当然,尽管两者之间存在着诸多差异,但社会意义上的弱者又与法律意义上的弱者存在着一定程度的交叉与重叠,这也是我们需要注意的问题。那么,什么样的弱者才会成为法律意义上的弱者呢?我们认为,有下列情形之一的,可以视为法律上的弱者,国家和法律应当提供必需的救助:

  1.弱者是由于“剥夺”的存在。例如天生残疾,剥夺了与正常人一样的体能与智慧;或遭遇天灾人祸,剥夺了身体的健康以及工作的机会,甚至贫穷也可以剥夺来解释。正如学者指出的那样,“只要存在不平等,就会存在着剥夺现象,至少是相对剥夺现象”,从这个意义上而言,“贫困是一种对物质的剥夺。……如果你一无所有,那么你就丧失了为所欲为和自主生活的权力和能力”.[13]P162.164所以对于剥夺中的受害者,国家和法律此时将他们视为弱者,不仅是人道主义的考虑,也是一种相对公平的做法。应当说,残疾的概率、事故的概率总是难免的,不是你碰上就是我碰上,从这个角度而言,残疾人、不幸者实际上是“见义勇为者”,他们占有了或许本该是我们“享有”的份额。所以对于社会上其他成员而言,通过纳税、捐款来为这些弱者提供救助,本身是合乎道义原则的。

  2.弱者已经付出了与普通人一样的心智和体力,然而由于能力较弱、运气不佳,最终变得在生存上无法维持。但是,这不是要迁就人类的惰性,对那些不思进取的人而言,本身就不能算作是弱者,6国家无义务为他们提供救助。一个真正意义上的人是一个能够对自己负责的人,如果每个人都不思进取,而是坐等国家的救济,那么,即使国家或社会储备再多的资源,也难以填补如此之大的救济窟窿。同样可以引述穆勒的话来作为注释:“帮助过多和没有帮助都会同样损害人的干劲和自立精神。努力而没有成功的希望,甚至要比不努力也肯定能获得成功,更加令人感到沮丧。当一个人境况极为糟糕,意志消沉,麻木不仁时,给予他帮助便是为他注射兴奋剂,而不是镇静剂,由此而可以增强而不是减弱他的活力。不过,这种帮助无论如何不应取代这个人自己的劳动、技能和节俭,不应使他丧失自助的能力,而只应通过这种合法的帮助使他更有希望获得成功。因此,这可以说是一项标准,所有慈善救济计划,无论是针对个人的还是针对各阶级的,无论是民间的还是官方的,都应该接受这一标准的检验。”[12]P559为此,救助弱者必须与个人责任紧密相连。国家和法律只能对那些尽力改善自己的处境但无成功可能的人施行救助,社会福利、社会保障等都不是一种人人可得的施舍,而是为那些“值得帮助的人”提供救助。

  3.弱者的形成源于制度性和社会性的因素。如种族歧视、性别歧视等,这与当事人是否努力及其努力程度毫无关联。同样,如果弱者本身是由国家通过政策和法律造就的,这时由国家承担相应的救助责任就是正当的。例如建国后对农民合法权利的剥夺,使得农民及其子女无论在生活上、生存上和发展上,其劣势都较为明显。但是,事实上人的能力等方面的不平等并非就是法律所要关注的对象,而只有那些带有“国家歧视”“社会歧视”的内容才是法律所要铲除的对象。美国第一个民主党人杰克逊就这样说道:“每个社会中的歧视总会存在于每个公正的政府之中。智商、教育或者财产的平等无法由人类的制度产生。从先天的才能,以及前人产业、经济和品德中结出的果实应该得到充分的享受,每个人都有权被法律保护;但是,当法律从事增加这些国家性的歧视,赋予头衔、赏金以及高级的特权,或者使富人变得更富裕时……接着社会卑微的成员就有权向他们的政府抱怨其不公平了。”[14]P83-84杰克逊在这里告诉我们的是,自然所造就的不平等以及别人通过合法的幸运所得到的东西,并非法律所要责难的内容。相反,只有国家通过给予某些人以特权而对另外一部分人来说构成歧视时,这才是法律所要关注的问题。因此,弱者不是主观条件的产物,而是制度性和社会性的因素所导致的对一部分人而言的命运不公。

  4.弱者的地位是一种短期内不可改变的既定命运。例如在单位就业的员工和劳动者就是如此,在其漫长的工作期限内,都可能要接受资方或单位并不人道的制度的约束,成为事实上的弱者。对于一国公民来说,即使在专制制度下他们可能成为弱者,但因不可能轻易就迁移国外,这样的一种处境实际上也是无法短期内加以改变的。按照学者的说法,弱者的存在是一种“客观且贯彻始终的劣势”的结果,其衡量标准有二:一是处于劣势的一方不拥有与处于优势的一方相抗衡的力量,也可以说在抗衡中处于劣势的一方相对于处优势的一方是收益递减、成本递增的,并最终导致零收益甚至负收益;二是处于劣势的一方与处于优势的一方彼此的地位是不可互换的,也可以说这种互换在现实中不具备条件或将导致这一特定社会关系完全改变。[15]同样以劳资关系为例,对于普通的员工而言,他们既无法与单位抗衡,也无法与单位互换其地位,所以,这样的弱者是长期的、固定的,因而也是法律所特别需要保障的。

  5.弱者无法依靠自身的力量来自我补足。如果一个在某些方面属于弱者类型的人,但在其他方面却是强者,因而可以利用自己的优势来补足自身的缺陷,这同样也不属于法律所要关注的弱者。例如英国着名科学家霍金,虽然属于残疾人士,但意志刚强、智力超群,在世界范围内广泛赢得人们的敬重,在此时,就不宜将其视为弱者,尤其是法律上的弱者来对待。道理很简单,弱者的法律保护主要是生存条件的保护,如果一个人在生存上并不存在物质上的匮乏,自然也无需法律的特别优待。“自我补足”一定程度上体现了弱者自身的修复能力,而这也正如残疾人康复计划所要追求的目标一样,是让身患残疾者能够走上自立自强之路。因此,在美国“人们不认为职业恢复是一项福利计划,理由之一是它的成功。职业恢复的官员将恢复正常生活及就业资格描绘为福利的对立面。在福利推动了依赖的地方,恢复正常生活及就业资格推进了独立。福利代表的是对社会的净成本;职业恢复是对社会未来的一种投资。”[14]P155这也为社会福利措施提供了一个努力的方向,也就是不要将社会福利简单地理解为物质的帮助与物资的投入,相反,应当将侧重点置于提高弱者的可行能力之上。这样,弱者可以在国家和社会给予的初始条件下,获取自我生存、自我发展的能力,或许,这才是弱者保护的真正目的之所在!

  将以上弱者的法律特性加以提炼可以看出,对于法律上所意欲保护的弱者而言,实际上具有三个最为关键的因素:一是成因的外部性,即法律上的弱者是自然剥夺和制度、社会剥夺的产物,与自身的主观特征并无内在关联;二是劣势的绝对性,即弱者处于一种客观且长久的劣势地位,无法在短时期内对之加以变异;三是无法自我补足性,也就是弱者无法通过其他方面的优势来补足业已存在的劣势地位,从而成为法律必须要对之加以援手的弱者。

  三、弱者权利保护的法律限度

  (一)以法治理念形塑弱者保护的制度构造

  在现代社会,法律必须对弱者予以保护,这既是法律的本质要求,也是法律的使命所在。但是,法律不是万能的,它不可能将所有的社会事务都收入自己的囊中;同样,在法律进行对弱者权利保护的过程之中,仍然要坚持法治的理念,在法治的轨道上运作。

  法治的宗旨与归宿均在于对权力的控制与限制。7从控制的角度而言,主要是通过法律(特别是宪法)实施严格的权力分立措施,使权力不至于集结成为反对人民的力量,同时通过权力制约措施来保证权力与权力之间的相互制衡。但是,控制还只是一个方面,“法治的要义在于,为了确保人民的主权地位和每个公民的权利不受国家侵犯,必须对国家权力进行限制。这里说的‘确保’正是法治的着眼点所在,‘限权’是它的逻辑结论。”[16]P69换句话说,真正的法治社会是一个权力有限的社会,是一个让人们能够拥有更多不受国家干预(包括保护、扶助)范围的社会。当国家扮演弱者之保护神的角色时,也就是国家权力大举扩张的时刻。在这时,国家可能并不只是单纯地提供保护,还会逐步地界入人们的教育、培训等各个环节,从而就有可能使人们重新回到被奴役的状态。所以,“必须看到,一味强调公益政治,过分强化国家的政治职能,也包含着极大的危险”.[17]P88但弱者存在的客观事实,又使得国家不能袖手旁观,听之任之。毕竟,国家是人们的集合,人们参与国家本身就是为了获得更多的好处,并且国家在很多时候也确实可以作为人民的依靠。正如德沃金所说的那样:“政府最基本的责任就是要保护社会中每个人,特别是那些无法保护自己的人的利益”.[18]P19那么,如何保证弱者保护与法治理念的重合而不是冲突呢?

  福利国家的困境或许最为明显地体现了这种冲突。政府对经济的干预以及对弱者的保护,诞生了现代意义上的“福利国家”:“福利国家的出现,起因于资本主义发达后,对政府不干预主义的一种反省,也意味着政府提供福利服务力量的一种扩张;就社会价值层面而言,则是危险共担的意识认知,取代了个人的完全责任,也表达了人们对生存权利及平等意识的重新思索。第二次世界大战后,西方资本主义国家在公共福利支出上迅速且大幅度地扩张。福利措施由传统的济贫观念,转变为综合性、普遍性、保障基本生活的制度趋势,被视为纠正19世纪以来资本主义不正义的积累。”[19]P220-221正是由于福利国家模式的确立,使得人们在困厄状态下可以寻求国家的帮助。同样地,政府本身也就担负着这样一种责任,当它的成员处于贫穷、困苦之时,应当积极行为,迅速地根除这样一种不正常的社会状态。然而,福利国家理论并不是真理,特别是在现代社会,这一理论及制度模式都备受质疑。我国台湾学者陈威将福利国家的危机内容概括为以下五个方面:一是经济问题。经济不景气,增加通货膨胀压力。二是科层问题。政府干预市场活动,破坏了市场的功能,政府的效率因缺乏竞争而远低于自由市场的效率。三是财政问题。福利国家的财政负担过重,税收不足以支应,影响家庭储蓄与消费,也阻碍企业的竞争。四是合法性危机。政府的无能力以及财政负担过重,政府不被人民支持,自然失去合法性。五是道德危机。即政府的介入角色会破坏家庭传统伦理,形成福利依赖现象。[20]P31对福利国家的质疑当然也就包含着对弱者保护的质疑。弱者客观是存在的,弱者在法律上的显山露水以及权利范围上社会权概念的出现,客观上都使得弱者业已成为一个重要的法律问题。既然是法律问题,它就必须符合现代法治的理念;而它能够成为一个法律问题,又是因为它以“公正”“正义”为根基,要变法律中原来规定的不平等转变为实质上的平等,法律在这时扮演着抑强扶弱的角色。正源于此,对弱者的法律保护在很大程度上又是与传统“法治”理念相冲突的,如何化解这一矛盾,也成为当代政治学、法学所必须面对的重要课题。

  应当说,自19世纪末期以来的这场福利国家运动,不仅改变了原有的法律部类划分,也在一定程度上重塑了社会公平的理念,其意义再怎么肯定也不为过。然而,伴随着法律社会化的进程不断加快,其所引发的负面结果同样令人担忧。例如国家权力的不断扩张问题,就使以防范国家权力的传统宪制变得岌岌可危。宪法的诞生与这样一个事实密切相关,那就是在承认国家权力必要性的同时,通过制度的限制和约束来防范权力的扩张与滥用。然而,现在的事实上,伴随着民生需求不断派生的公共服务,政府的权力越来越大,以至于学者悲叹道:“今天,在我们的日常生活中,很难找到哪一个领域是不受某个管制机构干涉的”.[21]P4这就使得国家权力如一匹脱缰的野马,很难在法律领域内加以控制。在理论上,国家权力与个人权利是一种成反比的关系,国家权力越多,则个人权利越少,体现国家权力的法律对社会生活的不断渗透,蚕食着人们的传统自治范围,由此导致了被学者称为“法律对个人生活的‘殖民化’”现象。8哈贝马斯是这一观念的开拓者,他由“生活世界殖民化”入手涉及了这一论域。按照学者对哈氏理论的疏释,“生活世界殖民化是指原本属于私人领域和公共空间的非市场和非商品化的活动,被市场机制和科层化的权力侵蚀了”,[22]P23而这种“殖民化”的历程又是通过法律来完成的,即现代社会生活中法律不断呈增长趋势,这又从两个方面表现出来:一是“法律的扩展”,即“新的、直到通过信息调节的社会事态的法律规范化”;二是“法律的密集”,“即世界法律行动状况特殊的转化为进一步的个别行动状况”.[23]P458简言之,在现代世界,法律已无处不在,原来属于私人领域与日常生活事务范围的事情,都纳入了法律调整的轨道。按照弗里德曼的说法,那就是“无论个人或者家庭事务,无论该请求是否属于法院或某些机构能够、应该或按习惯受理的事务,所有事务都不是天生就不属于法律事务的。”[24]P18不仅如此,这里所指的“法律”主要是指公法(也包括主要按公法方式运作的社会法),传统上私法自治的领域和范围一步步缩小,私法上的行为与内容也都受着公法的影响。9

  有人或许会认为,以社会公正、社会利益为基调的现代法律,不仅形塑着国家的公共职能与服务职能,并且使日常生活法制化、条理化,这不也是一种很好的生活方式和法律实践吗?一个拥有强大权力并且承诺保障公平、公正的国家的存在,比诸个人“为权利而斗争”不是更能节省行为的成本吗?然而,这些观点都是皮相之论,殊不知当人的生活、行为完全受制于法律时,人就成了法律的机器甚至法律的奴隶。法律固然可以增加行为的安全,但法律不可能穷尽人生的际遇;法律当然有助于生活的理性化,但理性的人一旦将信仰、情感、动机、目的从生活中排除,人生的意义也就为因之而失色、黯淡。实际上,不管法律多么周全、细密,但在人的心灵深处,跳动的仍然是对个人主宰自己生活的渴望。我们不需要被规定、被安排的生活,因为血性、冒险同样是人们行为的最为强大的驱动力,我们和他人的关系自然也无需法律面面俱到地规制,因为生活中的各种变量本身就有赖于自身的决断与营造。一句话,没有个人的自主、自决,任何法律制度都不会有真正的价值。正是从这个意义上而言,我们不认同福利国家蕴含的社会本位的法律观念,而是主张要将法律的本位回归到启蒙时代所倡导的个人之上。

  (二)弱者保护与尊重个人自主原则的协调

  国家对弱者的保护,应当充分尊重本人的人格及自主权。从人格的角度说,国家即使承担保护弱者的角色,也只是其公共职责之所在,既非对人们的特别关爱,更不是对人们的一种恩赐。一个很简单的道理就是,即使国家运用国库资金来扶弱济贫,其资源仍然来自于人民:是一个个纳税人、投保人将他们的资金注入了国家的救助之源,国家本身并无所谓财产和资源。因此,国家在此时不能把人们当作是施舍的对象,更不能将人们视为客体而对待。另外必须注意的是,国家的保护只是一种责任,而不能对当事人造成强迫。如果当事人基于其人格尊严的考虑而拒绝国家的保护时,国家在此时不得强行提供救助。

  至于自主,则是强调个人对自我的主宰,他的思想、他的行动以及行动的后果均归属于其本人。在这一意义上,任何人都可以选择自己合适的生活方式而生存,同时对他人的生活方式予以尊重。正如杜兹纳所说:“道德哲学与法理学都假设了一个自主自律的主体。”[25]P3“自主”意味着人的理性与人的目的性,在法律上必须假定人们能够为自己安排合理的生活计划,理性地进行法律上的行为,没有这重预设,自由、权利等范畴就失去了基本的主体依托。“自律”则意味着人是一个能够自我负责的生命主体,他有权利作出选择,当然也有必要为自己的选择承担责任。正是借助于法律主体这一概念,使人在法律中展现了一种自我决断、自我负责的庄严形象。从某种程度上说,自主更是幸福生活的源头:“在这个世界上,我们唯一的幸福──如果实际上应该有这样的幸福的话──就是按照一个人自己的目的,通过劳动和努力,按照一个人自己的力量去进行的那种自由的、不受妨碍的自我活动。”[26]P139一句话,只有当生活能为自己所主宰时,人才能真正感知自己是生活的主人,是在生活中体验自我、享受幸福的主体。所以说,良好的生活更多地源于自己的感受、参与,只有能够真正支配自己生活的人,才能体悟真正意义上的幸福。

  对于弱者保护来说,自主性要求显得特别的重要,“一个社会向弱势群体所提供的最小社会资源应以能使他们获得真正的自主性为标准”.[27]P344-345为什么自主性要求在弱者保护的过程中显得如此重要呢?我们认为,这可以从以下几个方面来进行说明。

  首先,自主性要求真正将福利保障作为一种权利和自由来对待,而不是作为国家的恩赐和社会的仁慈的产物。福利由恩赐到权利的转换过程,一定程度上表明了尊重人的自主性的提升过程。在当代社会,是否需要接受来自国家与社会的救助,理应尊重当事人本人的意愿。当一种福利不管弱者本人是否愿意都必须被强制接受时,这无疑取消了福利的权利性能:“只有他所作的选择是自主的,而且他所作的选择不是受到不利环境的牵制,同时这些选择所反映的是理性反省之下的欲求,这时候他才是真正的自由。为了符合这些实现自由的要求,也许需要许多种由国家所提供的福利财政。它们并不是仅仅与分配正义有关就可以具有合法性(虽然这个概念用来定义福利的基础不只是公平规则的强制力),它们也应该有助于提升自由。它是一种自由的形式,但这种自由不是只关联到个人欲望的满足,而是具有共同体的基本原则,亦即共同价值的追求。”[28]中文版序言P5-6质言之,所有福利措施,不只应当关注分配正义问题,也应当注重个人自主问题。只有在公平与自主完满地结合在一起的时候,社会福利的目标才可望真正得以实现。在批判福利国家之基础上,吉登斯倡议积极福利的概念,来建立一套崭新的福利体系。积极福利的概念所强调的是在个体及集体责任下的个人自主性。传统的福利概念是集中在不幸事件发生后保障个人的生活,很大程度上是补救性的措施,例如年老失去经济生活能力后的援助,而不属于预防性措施。而积极福利就是针对传统福利的匮乏,强调处理问题的核心是扩大制度所涉及的层面,尤其是强调个人的自主性和对危机的管理及运用。这个福利概念被称为“积极”,因为它不是使人被动地接受福利制度下的各项援助,而是授予人在预防问题、处理危机、追求快乐和自我实现等方面的能力。10

  其次,鉴于接受福利仍然存在许多污名化的痕迹,此时尊重个人的自主就显得特别重要。一方面,弱者即是“社会的弃儿”的理念还根深蒂固,人们对那些接受国家救助的人往往存在鄙视的心理,因而,即便处于劣势地位,弱者也可以拒绝来自国家和社会的救助。英国着名学者马歇尔在回顾英国社会保障的历史时就曾指出:“《济贫法》不是把穷人的权利要求看作公民权利不可分割的一部分,而是把它看作对公民权利的一种替代---只有当申请者不再是任何意义上的公民时,他的要求才会得到满足。赤贫的人由于被救济院所收容,所以,他们实际上丧失了人身自由的公民权利;同时,根据相关法律,他们也丧失了可能拥有的任何政治权利。……烙在贫困救济上的耻辱表明了这个民族的深层情感:谁最受救济,谁就是在跨越从公民共同体到流浪汉团伙的门槛。”[29]P13虽然现代社会大部分人并不会如此对待接受国家帮助的弱者,但当事人为自己和家庭的名誉着想,拒绝来自外部的援助,本身也无可非议。另一方面,即使在现代社会,要获得国家的社会保障,同样需要填写资料、核对数据、实情监督,这既使得弱者的隐私权可能荡然无存,同时也使接受救助的对象难免存在屈辱之感,此时,听取当事人是否愿意接受这种援助的意见就显得极为必要。美国学者戴尔·塔辛就尖锐地提到现行福利制度所可能带给人们的侮辱:“这个国家同时存在两种福利。其一,众所周知,对于穷人的福利是清楚、透明的、资金缺乏、带有侮辱性的。另一个,鲜为人知,是给予非穷人的,含蓄、几乎看不见、非侮辱性的、利益是巨大而且无需感激的……我们的福利制度不是按需分配,相反,是按合法性分配。穷人被认为没有非穷人合法……逐渐地,对穷人的福利计划是明显的、公开的、而且是清楚明了的;而对非穷人的福利计划,或者,是隐蔽的(比如,像在税法中那样)和难以理解的,或者,是被披上了保护的外衣……一个人是否贫困,经常能够从他的福利计划名称的制定来决定。如果他的福利计划被称为‘救济'’福利‘’援助‘’慈善‘或者诸如此类的东西,他肯定是穷人;但一旦被称为’平均‘’保险‘’赔偿‘或’强制性储蓄‘,他又肯定是属于那种想都不会想到接受福利的、占大多数的非穷人。”[30]P156显然,在带有侮辱性的福利制度面前,人们应当拥有拒绝接受的权利。

  再者,自主性有利于使相关的社会救助、社会福利措施以符合弱者实际情况的方式运作,因而也有利于提高保障措施的功效。在日本社会福利法制中,特别强调“充分尊重利用者的意向”,这主要是指:“在决定利用福利服务的种类、待遇目标及制定计划时,应充分听取利用者或家属的意思和意向;保障利用者及其对决定上述目标、计划由谁负责的会议等的出席权和意见表明权;导入计划是否被实行、已被实行的计划是否适当等利用者评估机制,应按照需要进行福利服务的种类变更及目标、计划的修正等。”[31]P22这就是较为人性的制度安排,在此,自主性包括如下权利:一是主张权,即对福利计划有权提出自己的意见;二是参与权,参与计划的形成及表明自己的观点;三是监督权,即监督原定的计划是否落实到位;四是修正权,改变那些与个人意愿不合的福利服务计划。若这些权利都能够完整地得以实现,那么,体现以人为本、尊重弱者自主的福利权就会真正地得以实现。

  (三)国家义务与社会责任的结合

  在社会福利的实施上,国家自然是第一义务主体。这是因为,国家担负着保证社会上每个成员都过上体面生活的责任;国家同时又是公共财产的唯一所有者,积聚了较为充足的物质资源。但是,法律在划定社会福利的义务主体时,是否能把国家作为社会福利事业的垄断者呢?答案显然是否定的。法国学者莫尔特曼就特别提到:“一个自由的社会因此并非一个私人的、自由个体的集合。它是一个团结的社群,在这里,人人为他人,尤其是为弱者、病人、幼小及衰老之人”.[32]P159可见,在社会共同体之中,可以实现“人人为我,我为人人”的良性合作机制,特别是对于弱者来说,团结的社会可以为他们提供坚实的支撑。

  实际上,针对福利国家导致的权力扩张、机构臃肿、资源浪费的诸多弊端,应当考虑将救助的责任从国家转移给社会,从而真正形成社会成员间共济危艰的合作意识。美国学者弗莱米就明确指出:“国家可以想象地使自己成为应对事故的共同保险公司,将不幸负担在全体社会成员中分配。因而可能就会出现对瘫痪病人的补助,国家对那些人身或财产遭受暴雨和野兽袭击的人提供援助……然而,国家什么也不能做,主流的观点认为,除非改变现状能够获得某些明显的利益,否则,臃肿的、昂贵的国家机器便不应启动。政府干预是一种”恶“,它不可能表现为一种善。如果需要,普遍保险的工作由民间企业来承担会更好,更经济。”[33]P121完全排除国家对福利事业的管理与参与,这显然有些极端。毕竟在社会福利的发展史上,国家历来扮演着一种重要的角色,特别是在社会组织尚不健全、功能发挥有待提高的当代中国,完全要以社会来取代国家在保障弱者上的责任,显然不合适。但是,确实可以考虑将一部分福利事业(如慈善事业)移交给社会组织来组织、管理、运作。因此,将福利事业完全交由社会来处理固然不对,但由国家垄断福利事业显然也存在问题。我国学者韩震也指出,罗尔斯所提出的“建立一种合乎正义的社会基本制度”实际上也存在问题,因为这种制度虽然在强调保证个人权利优先的基础上,从高额利润中分割出一部分来救济最穷困的人,以维持社会的和谐。然而,“这种福利制度是以’大政府‘为代价的,大政府和福利国家挫伤了个人积极性,削弱了地方社群自助的自主性,妨碍了中介团体的功能发挥”.[34]P17一句话,社会的弱者由社会来扶助---每个人都是社会中的人,而每个人都可能遭遇不测,因而救助别人在一定程度上也就是救助自己,显然这种做法可能更符合公平理念,也有利于形成社会共同负担风险的合理意识。

  此外必须指出的是,社会保障、社会福利应当纳入公共政策的考量之中,防止国家、尤其是国家机关对某些地区、某些人群救助上的私相授受。国家垄断着国库资源的分配,但这种分配是否合适、正当,必须通过公共论坛进行论证,在形成了必要的公共政策之后,才能决定资金的合理流向。相对而言,在当代中国,诸如开发大西北、确定最低工资标准等重大措施,虽然有益于弱者的保护,然而这些政策的形成,更多地是领导决策、部门决策,而不是由利害关系人所参与的决策。如果说法治的核心在于对权力的控制,那么,对国家决策权的控制就构成其中最为关键的一环。就此而言,当国家要形成某种公共政策时,必须通过公共论坛,按照正当法律程序(例如听证)来予以确证。

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  注释

  1在古罗马查士丁尼编纂的《法学总论》中,就将法律的基本原则确定为“为人诚实,不损害别人,给予每个人他应得的部分”.就此而言,正义对于个人来说,就是获得了他本该得到的东西.参见[古罗马]查士丁尼:《法学总论-法学阶梯》,张企泰译,商务印书馆1989年版第5页.
  2参见[英]弗里德里希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由》(第二、三卷),邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第52、50、119~120、168页.
  3 Trudy Govier,“The Right to Eat and the Duty to work”.转引自徐振雄:《法治视野下的正义理论》,洪叶文化事业有限公司2005年版,第159页.
  4 Robert E.Goodin,Reasons for Welfare:The Political Theory of the Welfare State,Princeton University Press,1988,p.268.
  5 Jonathan Wolff,Avner De-Shalit,Disavantage,Oxford University Press,2007,p.80.
  6穆勒就指出,人类很多是天生懒惰,“倾向于无所作为,倾向于做习惯的奴隶,倾向于墨守成规.一旦人类处于自己认为过得去的生存状态,人类所面临的危险便是他们就此止步不前,不再努力改善自己的处境,听凭自己的能力衰退,以致连维持现状的能力都丧失殆尽.”所以他认为,即使竞争是残酷的,也不能说明竞争是不必要的:“竞争也许并不是可以想象的最好的刺激物,但它目前却是必不可少的刺激物,而且谁也说不出什么时候进步不再需要竞争.”参见[英]约翰·穆勒:《政治经济学原理及其在社会哲学上的若干应用》(下卷),胡企林、朱泱译,商务印书馆1991年版,第363页.
  7这正如埃尔曼所指出的那样,“从古代起,’西方人‘便激烈而无休止地讨论着法律与权力的关系,这种争论奠定了法治观念的基础.”参见[美]H.H.W.埃尔曼:《比较法律文化》,贺卫方、高鸿钧译,生活·读书·新知,三联书店1990年版,第92页.简单地说,正是由于关注法律对权力的控制问题,因而才出现了法治理念和法治制度.
  8这是美国学者弗里德曼对哈贝马斯理论的解读,参见[美]弗里德曼:《选择的共和国-法律、权威与文化》,高鸿钧译,清华大学出版社2005年版,第18页.
  9这也就是我们前面提到的“私法公法化”问题.学者指出:“公法渗入私法系统,并且具有扩大其范围的趋势.这使私法有了’公法化‘特征,以及将其所有法律归并入公法的可能.萨瓦特尔把这一现象称为私法被公法’蚕食‘’并吞‘’淹没‘’吸收‘’移植‘等.私法已失去其首要和基本的地位,它为公法所改变,而公法精神却与私法几乎是相对立的.”参见[美]查尔斯·兹拉蒂兹:《大陆法系》,载[法]勒内·达维主编:《法律结构与分类》,何力、柯穗娃译,西南政法学院法制史教研室1987年印行,第75页.
  10上述有关吉登斯思想的解读,参见赖伟良:《第三路线》,载蔡文辉主编:《社会福利》,五南图书出版股份有限公司2002年版,第59~60页.

  作者单位:华东政法大学法律学院

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