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论公司法定代表人的制度功能与定位修正

添加时间:2019-07-17 10:39 来源:未知 作者:优选论文网
  摘要:公司法定代表人制度包含对代表行为的理解与代表人选任模式两个方面。对代表行为的理解, 只能在“代理说”与代理规则体系中展开。以“代表说”与“代理说”体现出来的纯粹民法学解释选择的区分不能引出实证法层面的不同价值判断。经登记公示并享有概括代理权的法定代表人在维护交易安全、提升交易效率方面具有明显优势, 是为其制度价值所在。代表人的法定独任制是我国经济体制转轨时期的余音, 其功能在于降低委托代理成本, 而非提升交易安全与交易效率。当《公司法》外的治理因素淡出公司之后, 法定独任制已无存续价值, 公司代表人应由“权责核心”回归到“意思表示担当者”的角色, 我国宜改采以代表董事为默认规则、以共同代表为例外的代表人选任模式。
  
  关键词:法定代表人; 代表说; 代理说; 解释选择; 制度功能;
 
  
  法定代表人概念的理解可以从“法定”与“代表”两个方面展开。具体到公司领域, 前者即公司代表人的选任规则, 后者系立法者就“代表说”与“代理说”两种有关公司及其代表人关系的不同理论解释路径的选择。在我国, 关于法人代表人尤其是公司代表人的讨论经久不衰。其原因不仅在于该问题包含着“代表说”与“代理说”两种理论解释路径, 而且还在于我国在实证法层面对代表行为效力认定与代表人选任规则上采取了有别于大陆法系传统的立法体例。既有的讨论表明, 对于“代表说”与“代理说”这一纯粹民法学理论解释路径选择的讨论, 在言说者秉持不同理论前见的前提下, 纯粹理论层面的解释难以实现相互的理解与说服, 基于代 (表) 理行为效力规则体系展开的实证法分析此时显得尤为重要1.公司代表人的选任规则更多的是立法政策而非理论解释问题, 法定代表人制度更是其有力的注脚。法定代表人制度诞生之初的社会环境扭曲了公司代表人在私法层面的定位。法定独任制将大量的外部治理因素注入公司治理当中, 这不仅引起立法者塑造代表行为规则的冲动, 而且法定代表人在成为公司权责核心的同时也异化为“罕见的权力怪物”2.世易时移, 当初法定代表人产生的社会环境已不复存在, 法定独任制已不具备延续的理由, 公司代表人应回归到其私法层面应有的定位之中。
  
  一、 法定代表人的缘起及其定位
  
  法定代表人概念的成型在我国经历了一个漫长的过程。早在民国时期, 我国的法人代表人制度与传统大陆法系国家相同, 法人代表人尚未法定化、唯一化3, 这一立法模式在新中国建立之初也被沿袭下来4.不过, “一化三改”运动过后, 我国将行政管理层面上的“一长制”延伸到企业管理中5.“一长制”的嵌入意味着企业的“首长”成为企业负责人, 对内代表最高权威, 对外代表企业并对企业经营负最终责任。不过, 由于计划经济时期不存在真正意义上的市场, 企业也不存在独立的人格, 因此企业负责人尚非私法意义中的代表人, 但尽管如此, 将企业权力与负责人绑定在一起的思路深刻地影响了法人代表人制度的立法活动。
  
  法定代表人的表述最早见于1982年颁布的《民事诉讼法 (试行) 》, 其第44条Ⅱ规定:“企业事业单位、机关、团体可以作为民事诉讼当事人, 由这些单位的主要负责人为法定代表人。”之后, 最高人民法院颁布的《关于贯彻执行〈民事诉讼法 (试行) 〉若干问题的意见》对“法定代表人”的概念予以进一步解释:“企业事业单位、机关、团体的法定代表人, 应是该单位的正职行政负责人, 没有正职行政负责人时, 可以由副职行政负责人担任法定代表人。”这种以行政负责人担任法定代表人的思路直接贯穿到后续的立法活动中。例如, 《民法通则》第38条便将法定代表人定性为“行使职权的负责人”6, 《全民所有制工业企业法》与《城镇集体所有制企业条例》也明确规定厂长或经理担任法定代表人7.尽管1993年《公司法》第45条有关“董事长为公司的法定代表人”的规定在字面上不存在“负责人担任法定代表人”的内涵, 但正如学者所言, 虽然厂长、董事长、经理并非从行政职权角度定义的, 但因为公有制企业的厂长、经理和董事长多数是通过“主管部门”予以任免, 法定代表人的权力来源因此掺杂着明显的行政授权色彩8 .
  
  与我国在公司代表人选任上体现出明显的权责色彩不同, 其他国家的公司代表人的选任规则更强调公司自治。例如, 《德国股份公司法》尽管一方面将“共同代表制”作为默认规则, 但其同时也认可公司采取其他代表模式9.日韩两国同样如此。比如, 《日本公司法》第349条Ⅰ规定:“董事代表公司, 但公司已指定代表董事或其他人代表公司的除外。”《韩国商法典》第389条规定:“公司应以董事会的决议选任代表公司的董事……在前款之情形下, 可以指定由数名代表董事共同代表公司。”这样的差异揭示了我国与域外对公司代表人制度定位认识的不同。尽管域内外立法均视公司为私法主体, 但结合我国《公司法》制定之初服务于国有企业改革的目的与国有企业为市场经济参与主体的现实, 早前《公司法》语境中的公司并非完全私法意义上主体, 其突出表现为国有企业在《公司法》的治理规则之外, 同时存在着来自行政、党纪监督等外部因素的监督。正是基于这一深刻的社会背景, 我国早期的公司治理现实不免延续了计划经济时代下“一长制”的思维惯性, 这使得法定代表人的选任必须遵循“谁负责、谁代表”的规则, 法定代表人进而被改造为企业的“权力核心”10, 其首先是公司的权力核心, 其次才是公司的意思表示者。
  
  二、 “代表说”的理论检讨与实证法检验
  
  只要公司代表人存在, 便有就代表人与法人关系作理论解释的必要, 对此, 大陆法系向来存在着“代表说”与“代理说”两种解释路径, 究竟是“公司代理人”抑或“公司代表人”的理论解释选择更为可取, 应当从理论自身与实证法的规则体系加以判断。
  
  (一) 代表理论无法自圆其说
  
  在法人代表人与法人关系的认定上, 大陆法系素有“代表说”与“代理说”两种观点, 前者系我国当前通说1112.两种学说的核心差异在于法定代表人与法人是否为同一人格以及代表人行为是否直接由法人承担。对此, “代表说”认为, “代表人为法人之机关, 法人与代表人是同一个人格, 虽名二而实一, 不存在两个主体”13, “代表人的行为就直接视为主体自身的行为, 不需要发生法律效果的归属过程”14.“代理说”则主张法人为法律拟制的主体, 其本身没有意思能力与行为能力, 代表人是法人的法定代理人, 其行为后果不必然由法人承受15.仅从理论解释路径来看, “代表说”对代表人与公司关系的解释路径在维护公司与相对人的交易安全、提升交易效率层面显然优于“代理说”, 然而这一解释路径本身存在诸多问题。
  
  首先, 在承认法人与代表人具有独立人格的前提下, 如何解释代表人的人格被法人人格吸收而成为同一主体?退一步而言, 即便“代表说”在理论上寻得相应的解释路径, 其仍然存在一个悖论:如果代表人的行为就是法人行为, 不存在效果归属的问题, 则《合同法》第50条有关越权代表行为的效果归属问题应如何解释?在代表 (理) 领域中, 如何解释无权代表 (理) 行为效力是检验理论说服力的核心?依“代表说”有关代表人行为即为法人行为之观点, 《合同法》第50条应写作“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立合同, 该合同有效”而非“除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外, 该代表行为有效”, 这一矛盾恰恰揭示了“代表说”与“代理说”理论同质性的现实。就《合同法》第50条而言, 尽管该条试图强调代表行为与代理行为在效力判断规则适用上的不同, 但这种区分却又是建立在代理理论之上, 即首先将代表人的人格与法人人格区分开, 而后结合相对人的主观善意判断行为后果由法人还是法定代表人承受, 这恰恰否认了代表行为的核心论点--代表人与法人同一人格。在越权代表外, 代表理论同样要面对“自己代表”的问题。由于理论与实证法普遍不认可“自己代表行为”之效力, 因此“代表说”仍需要回归到“代理说”中去, 至少要否定代表人从事“自己代表行为”时与法人同一人格。综上所述, 在代表人行为超越其代表权限时, “代表说”同样不认为越权代表行为效力当然地归属于公司, 而是回归到代理理论的路径上, 在法人与代表人人格区分的基础上判断效力归属。这意味着“代表说”不仅并不具有超越“代理说”的理论解释力, 而且在理论内核上与“代理说”一致。
  
  其次, 从理论层面上而言, “代表说”与“代理说”均系针对同一社会现象存在的两种不同的理论解释进路, 作为对同一社会现象的理论解释, 两种学说的差异仅仅是纯粹民法学意义上解释选择问题, 客观对象不会因解释选择的不同而发生变化, 何种解释更为可取, 除该理论自身逻辑是否自洽之外, 尚需与实证法规则相兼容, 脱离实践而讨论规则的理论解释无法有效地回应实践问题。学理解释是法律理论及其术语对现实世界的一种转述, 具有相当的任意性与不确定性, 由于解释选择与决定实证法规则的事实判断、价值判断并无直接关系, 因此, 与基于同一实证法规则存在不同理论解释不同, 以现实世界为规范对象的实证法不会因理论解释路径不同而针对同一民事法律事实异其规则适用。换言之, 当对同一社会现象存在多种解释时, 实证法是先验正确的, 实证法决定了理论解释的空间。由于“代表说”在法人人格、代表人人格同一的主张上背离了实证法的区分两者人格的体系基础, 因此“代表说”在解决越权代表行为问题时只能回归到与实证法相契合的代理理论当中。正是基于这一原因, 域外多通过立法或判例明确代理规则适用于代表人之上, 拒绝将纯粹的民法学理论解释争议延伸到立法与司法中16.
  
  (二) 《合同法》第50条与“代表说”关系之检讨
  
  1. 《合同法》第50条并非“代表说”的实证法基础
  
  尽管从理论上来说, “代表说”的理论构建无法脱离“代理说”, 但在公司交易行为效力的判断上, 我国的立法的确存在以缔约人是否有法定代表人身份为标准的效力判断规则, 其最为典型者莫过于《合同法》第49条与第50条17.同样是对越权签约行为, 在签约人并非法定代表人的情况下, 依《合同法》第49条有关“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同, 相对人有理由相信行为人有代理权的, 该代理行为有效”的规定, 相对人若主张该行为有效, 其“不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素, 而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权”18.在签约人为法定代表人之情形, 根据《合同法》第50条有关“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立合同, 除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外, 该代表行为有效”的规定, 司法实践普遍认为, 除非公司证明相对人明知法定代表人越权或因重大过失不知法定代表人越权, 否则公司须承担该行为后果, 相对人不负有审查法定代表人权限的注意义务19.可见, 较之于《合同法》第50条, 第49条对相对人提出的注意义务更为严格。那么, 这种区分是否构成了“代表说”的实证法基础?
  
  从实践层面而言, 尽管《合同法》第49条与第50条因缔约人身份之不同而采取不同的效力判断规则, 然而司法裁判却并未皆以缔约人是否具有法定代表人身份作为其规则适用标准。例如, 在“江苏广宇建设集团有限公司诉魏某某租赁合同纠纷案”中, 法院认为, 蒋某以广宇建设集团项目部之名义与魏某某订立租赁合同的行为属于职务行为, 魏某某不负有审查印章真伪的义务, 魏某某有理由相信蒋某具有缔约权限, 广宇建设集团应当向魏某某支付租金20.再如, 在“顾某某、浙商证券有限责任公司上海长宁路证券营业部与浙商证券有限责任公司委托理财合同纠纷案”中, 法院认为, 徐某系浙商证券营业部之负责人, 其与顾某某签订理财合同的行为属于职务行为, 应由证券公司承担其后果, 对于浙商证券主张的盗用印章之情形, 顾某某不负有审查义务, 徐某之负责人身份足以令顾某相信徐某具有缔约权限, 故浙商证券应承担该合同效果21.类似地, 在“辽宁圣鸿声物业有限责任公司与被上诉人沈阳科大智能建筑安装工程有限公司建设工程合同纠纷案”中, 法院认为, 王某以物业公司名义与建筑公司签订合同, 物业公司虽不知情, 但王某之行为属于职务行为, 建筑公司有理由相信王某具有缔约权限, 合同有效22.在以上案例中, 尽管涉案公司职员都不具有法定代表人的身份, 但法官不仅并未要求相对人证明其符合《合同法》第49条中“善意无过失”的条件, 反而强调相对人不负有实质审查公司职员代表 (理) 权的义务, 对其因缔约人权利外观而产生的合理信赖不负举证责任, 这种效力判断思路实际上是基于《合同法》第50条所规定的较低注意义务标准展开的23.由此可见, 尽管《合同法》确实存在以缔约人身份区分代表行为与代理行为效力的立法逻辑, 然而这仅是法官适用《合同法》第50条所蕴含的效力判断逻辑的充分不必要条件, 有之必然, 无之并不必然。准此以言, 由于《合同法》第50条所蕴含的效力判断逻辑在司法实践中同时又被适用于职务代理行为, 因此, 该条文不能被视为“代表说”的实证法基础。
  
  2. “代表说”亦非《合同法》第50条的理论来源
  
  尽管缔约人享有代表权是法官适用《合同法》第50条的充分不必要条件, 但这仅能证明《合同法》第50条并非“代表说”的实证法基础, 《合同法》第49条与第50条依旧维系着代表行为与代理行为效力判断规则的区分。问题的关键在于, 《合同法》第50条是否以“代表说”为理论来源?既然缔约人享有代表权是《合同法》第50条适用的充分不必要条件, 那么问题便可转化为《合同法》第50条在法定代表人越权之外所适用的情形能否归入“代表说”的解释范畴。例如, 如不考虑代表人的法定独任制, 《合同法》第50条于法定代表人越权代表之外所适用的情形, 是否属于其他代表人的越权代表行为?如果是, “代表说”则可被视为《合同法》第50条的理论来源, 此时, 前文关于“《合同法》第50条并非‘代表说’的实证法基础”的论证, 便可以被理解为系由“法定代表人”的表述不当限缩了“代表人”的范围而产生的法律漏洞的结果。倘若并非如此, 则《合同法》第50条便既非“代表说”的实证法基础, “代表说”亦非《合同法》第50条的理论来源。
  
  前文已论证《合同法》第50条于法定代表人越权代表行为之外, 同样适用于职务代理行为, 因此, 前述的问题便可转化为:在尊重不同解释选择的前提下, “职务代理”行为是否可以被理解为“代表说”语境中的代表行为。显然, 这种解释不能成立。一者, 职务代理人范围过于广泛, 不可能所有职务代理人都被认为其与公司具有同一人格;二者, 无论是司法实践还是立法, 在职务代理行为中, 职务代理规则对代表行为效力判断规则的适用被严格限定在“职务范围”之内, 对于超越“职务范围”的代理行为, 相对人如主张有效, 则只能主张其构成表见代理。因此, 职务代理行为并不隶属于“代表说”的解释范围。在尊重不同解释选择的语境下, 《合同法》第50条的适用事实上涵盖了代表行为与代理行为。是故, 《合同法》第50条既非“代表说”的实证基础, “代表说”亦非《合同法》第50条的理论来源, 《合同法》第50条无法作为证成“代表说”与代表规则独立性的实证法素材。
  
  (三) 代表行为与代理行为的效力规则二分体系有失偏颇
  
  《合同法》第50条不仅并非证成代表行为独立性的依据, 而且, 在“代理说”的语境下, 以缔约人是否具有法定代表人身份对代理行为采取不同的效力判断规则亦有失偏颇。具体而言, 依《合同法》第49条、第50条之规定, 由于两则条款对相对人提出不同的注意义务标准, 而这对交易行为的效力评价产生重要影响, 因此两则条文的差异便不再是解释选择的区分问题, 而是立法者在代理行为与代表行为效力认定规则上价值判断的不同。就民法上价值判断的论证规则而言, 如果没有充分且正当的理由, 论证者必须坚持民事主体强式意义上的平等24.此时有待讨论的是, 缔约人的身份是否为立法者作出此种价值判断提供充分且正当的理由。需要指出的是, 身份背后所蕴含的价值考量而非身份本身方才是立法者作出不同价值判断的原因。正如上举案例所体现的, 缔约人的具备法定代表人身份仅是《合同法》第50条适用的充分不必要条件, 法官之所以将《合同法》第50条适用于非法定代表人作出的代理行为, 其原因在于法官认为职务代理人在职务范围之内所具备的权利外观能够令相对人产生其类似于与法定代表人交易时的信赖利益。
  
  就法定代表人而言, 其不仅享有公司概括代理权, 而且, 法定代表人还必须依法产生和登记, 只有经过合法登记, 才能取得法定代表人资格25.相较于职务代理行为仅在“职务范围内”26适用《合同法》第50条的效力逻辑而言, 法定代表人所享有的概括代理权与登记公示的背书使得其成为公司中权利外观最充分的缔约人。准此以言, 以缔约人之身份不同而对交易相对人提出不同的注意义务标准确有其理由。不过, 法定代表人与其他代理人在权利外观的比较上并非表现为全有全无的关系, 唯有充分与否之别。因此, 司法实践的普遍观点认为, 职务代理人在与其职务相关的交易中所具备的权利外观足以令相对人具备其在与法定代表人交易时所产生的信赖利益, 基于平等原则, 对于该信赖利益自然应予以同等保护。换言之, 以缔约人是否具备法定代表人身份而对相对人提出不同注意义务的价值判断便缺乏充分且正当的理由。
  
  与此同时, 有关《合同法》第49条与第50条的讨论也表明, 关于职务代理行为的效力判断规则应当介于《合同法》第49条与第50条之间27, 职务代理规则的欠缺使得部分公司领域的代理行为欠缺对应的实证法规则。不过, 这一体系的疏漏最终被《民法总则》的“职务代理规则”填补28.从“职务代理规则”的效力判断逻辑来看, 其延续了先前司法实践的基本观点, 即职务代理人就其职务行为享有概括代理权限, 举凡属于职权范围中的代理行为, 相对人所负之注意义务与其在与法定代表人交易时所负之注意义务相同, 代理行为的效果由公司承受。“职务代理规则”的诞生既证明了以缔约人身份作为区分代理 (表) 行为效力判断标准的谬误, 同时也再次表明所谓的代表行为规则在理论内核上与代理理论的同质性29.
  
  三、 法定代表人的功能定位及其现实错位
  
  (一) 法定代表人的特殊性及其制度功能
  
  在“代理说”的语境下, 法定代表人与公司其他代理人本质上均是公司代理人, 在“职务代理规则”创设后, 法定代表人与公司其他代理人之间的距离便被进一步拉近, 随之而来也产生了一个问题, 即法定代表人与公司其他代理人的差别究竟何在?在澄清两者在理论层面上的区分后, 差异只能来自于实证法层面上的制度设计, 具体而言主要有三点。首先, 法定代表人的身份资格具有法定独任性。尽管我国2005年《公司法》的修改使其法定性特征得以缓和30, 但立法者限定法定代表人选任范围的立场却并未改变31, 公司仍然只能从限定的公司成员中选任一名代表人。与法定代表人不同的是, 公司其他代理人不存在人数限制, 其身份资格也不具有法定性, 即便其职务具有法定性, 但也并非是为了明确代理权归属而设定的。其次, 法定代表人享有概括代理权是其与公司其他代理人的核心差异。尽管“职务代理规则”在效力判断模式上已与法定代表人趋同, 但前者的适用仍被严格地限制在“职权范围之内”, 而法定代表人就公司事务享有概括代理权, 除非章程或决议对其代表权予以限制。代理权限上的差异意味着, 相对人当与法定代表人签约时, 无须再就其代表权限进行事前审查, 交易后果直接由公司承受。再次, 法定代表人的登记公示不仅突出了法定代表人的身份, 而且也辅助于代理行为的效力评价。依《公司法》与相关行政法规、规章的规定, 法定代表人不仅是公司的必要登记事项32, 其唯有登记后方才能取得代表人资格33, 而且, 登记主管机关还必须将登记信息通过企业信用信息公示系统向社会公示34.对于法定代表人之外的代理人, 行政法规仅将之列为备案事项35.因此, 经过登记背书的法定代表人经由公示之后一跃成为权利外观最为充分的公司代理人。结合我国区分公司缔约人之身份而异其规则适用的现实, 登记公示对法定代表人身份的塑造作用又进一步强化了以身份区分规则适用的现实36 .
  
  综上, 与公司中其他代理人相比, 法定代表人在资格地位、代理权限、登记公示三个方面均有别于前者。这一经由立法者精心设计出来的法定代表人既享有概括代理权, 同时又经登记公示为外部周知, 在以公司名义对外进行的交易活动中, 法定代表人的权利外观最为充分。因此, 由法定代表人以公司名义对外签约便成了最为理想的公司交易模式:与法定代表人签约的相对人不必耗费时日去调查缔约人的代表权限, 交易行为效果原则上便由公司承受, 这既提高了交易效率, 同时也保证了交易安全。由此可见, 从法定代表人的制度设计而言, 其制度功能集中体现在维护交易安全、提高交易效率方面, 而这也被视为法定代表人制度的意义所在37.
  
  (二) 法定独任制并非代表人制度的应有之义
  
  不过, 需要指出的是, 代表人的法定独任性并不具有提升交易安全与效率的独立价值, 法定独任制的目的在于控制代理成本。这是因为, 当立法规定法定代表人行为效果直接归属于公司时, 公司必须有效地监督代表人的代理行为以规避代表人滥用代理权所造成的损失。尽管实践中有多种途径降低代理成本问题, 但在特定的历史环境下, 我国立法者采取了将代表人限定由公司负责人担任的做法, 其必然结果就是公司代表人只能由一人担任。尽管这一措施过分地介入了公司的自治空间, 但结合国有企业改革的立法背景, 这也不失为一项明智的选择:公司负责人既是权力的核心, 同时也是责任的核心, 公司治理不仅要遵循公司法的治理规则, 同时也要接受来自上级主管部门的行政、党纪监督, 公司治理与外部治理因素的结合有效地将代理成本内化于负责人一人承担, 从而实现防范代表人滥用代表权的行为38.然而, 回归到公司治理的视角中, 公司负责人的身份是从公司内部关系定义的, 外部第三人无从也无须知晓, 公司内部关系原本不应成为影响交易安全的因素39.因此, 公司负责人之所以因登记公示为外部所了解不过是在特定社会环境下立法者为实现减少委托代理成本目的而将法定代表人与公司负责人合一时产生的偶然结果而已。
  
  当前, 无论是从眼下的商事实践环境而言, 还是就代表人制度的功能定位而言, 代表人的“法定独任性”不宜继续延续。首先, 市场经济的主体结构已经发生巨大变化。作为市场经济重要参与主体的民营公司既不存在“一长制”语境下的权力核心, 也不存在一个接受行政、党纪监督的“负责人”, 因此继续以“负责人”定义公司代表人的逻辑不仅无法成立40, 而且“法定独任制”所欲实现的控制委托代理成本的目的也无从实现。其次, 以“负责人”定义法定代表人亦与现代公司治理规则相冲突。依《公司法》之规定, 公司意志原则上须经由决议方式形成, 这意味着作为公司负责人的法定代表人系以个人之名义承担集体决策责任。不论法定代表人是否赞成系争决议, 这都与集体决策制度下的集体责任相悖。即便法定代表人由经理担任, 问题同样存在:为什么承担责任的人还要服从另外一个集体的指挥41?法定代表人责任的失衡使其产生了通过其他途径影响公司决策的激励, 这也是早先公有制企业的法定代表人必须而且也只能由企业权力负责人担任的一个原因。然而, 民营公司并不存在一个私法层面以外的权力核心, 因此, 以“谁代表、谁负责”来确定公司代表人的思路并不可行。概言之, 法定代表人制度的诞生、目的和运行都离不开一个独立于公司治理的外部治理因素, 一旦这一外部治理因素消失, 法定代表人制度不仅无法实现管控委托代理成本、提升交易安全与交易效率的原本目的, 反而会使得其在公司治理体系中缺乏相应的监督, 从而成为一头“罕见的权力怪物”.
  
  (三) 代表人的独任制有碍交易的安全与效率
  
  在《公司法》颁布之际, 我国市场经济尚处于起步阶段, 由权责肩于一身的法定代表人作为公司对外意思表示的唯一担当者对于满足提升交易安全与效率的迫切需求确有其现实意义。不过, 随着市场交易日趋活跃, 法定代表人的优势逐渐转化为其缺点。首先, 尽管与法定代表人签约所承受的风险更小, 但这一效果的实现以排除其他人享有公司代表权为前提。同时, 由于与非法定代表人交易的相对人负有较高的的注意义务, 该类交易的安全性随之也因代表人的法定独任制受到明显冲击。然而, 法定独任制是出于减少委托代理成本的考量而设计的, 是故, 对法定独任制的突破并不会对交易安全产生冲击。相反, 由于相对人在与公司代表人交易时所负有的注意义务更低, 因此, 多个公司代表人反倒对提升交易安全更为有益。其次, 代表人的法定独任制有碍于公司交易效率。代表人的独任制意味着公司仅能选择一名公司代表人, 然而, 法定代表人不可能事必躬亲, 代表权的授权不可避免, 而由此产生的额外授权程序与权限校验成本都不可避免地降低了公司经营效率, 这对于大型公司而言尤为明显, 代表人的独任制只适合于小型公司42.再者, 就公司组织结构而言, 尽管学界对公司本质存在不同的认识, 但不论交易成本理论、不完全契约理论或合同连结体理论均认为公司内部存在权力分配43, 而且我国《公司法》第46条有关董事会执行股东会决议与《公司法》第49条有关经理组织实施公司年度经营计划和投资方案的规定事实上也认可了这一点。可见, 尽管我国《公司法》将公司代表权赋予公司负责人, 但这种集权模式既违背了公司的组织结构特征, 同时也与其功能定位存在矛盾。
  
  四、 公司代表人选任规则的重塑
  
  眼下, 外部治理因素在公司治理中的作用早已大为削弱, 代表人的法定独任制也失去其意义, 公司代表人应由“权责核心”思维中的“权力核心+意思表示者”的身份向服务于提升交易安全、交易效率的制度目的回归。我国公司代表人选任规则的修正44宜以任意代表制中的代表董事模式为默认规则, 以共同代表制为例外。
  
  首先, 以代表董事为公司代表人选任的默认规则。在任意代表制中, 大陆法系立法例中主要存在各董事均有公司代表权与代表董事有公司代表权这两种模式, 代表人的代表权均独立行使。前者以《日本公司法》为代表。依该法第349条Ⅰ前句与Ⅱ之规定, 各董事得各自独立代表公司45.与日本不同的是, 韩国以代表董事为代表人选任的默认规则。《韩国商法典》第389条Ⅰ规定:“ (股份有限责任) 公司应以董事会的决议选任代表公司的董事……”就有限责任公司而言, 该法第562条Ⅱ同样规定:“有数名董事时, 若章程另无规定, 则应在社员大会上选任代表公司的董事。”笔者以为, 各董事均有代表权模式虽更为灵活, 但其也会激化代表权滥用问题, 反而存在矫枉过正的风险46.相较而言, 在代表董事模式下, 公司可以根据自身情况选择一名或多名董事, 如此便可规避代表权滥用问题4748.另外, 代表董事的登记公示也符合我国的实践共识。法定代表人制度的长期实践使得公司代表人必须登记公示已成为实践共识, 相对应的是, 由于代表董事模式下并非所有董事均具有公司代表权, 因此代表董事也存在登记公示的必要49, 这与我国商事实践既有的观念相契合。
  
  其次, 代表人选任规则应在反映公司共性的基础上兼顾公司的客观差异与不同诉求。从比较法的视角而言, 诸如德国、日本、韩国与我国台湾地区在公司代表人选任上皆采取了“原则+例外”的体例。例如, 尽管德国公司法以共同代表制为原则, 但《德国股份公司法》第78条Ⅲ同时规定“章程也可以规定, 董事会的各个成员有权单独或与一名经理人一起代表公司”.再如, 《日本公司法》第349条Ⅰ第一句虽然明确规定各董事均有代表公司之权利, 但该款第二句则指出, 当公司指定代表董事或其他人为公司代表人时不适用默认规则50, 可见日本也允许其公司采纳代表董事模式51.韩国亦是如此, 《韩国商法典》第389条与562条在明确公司应选任代表董事的同时, 其第二、三款均规定公司可以通过章程或者股东会议决定采行“共同代表制”52.同样地, 我国台湾地区“公司法”第108条规定:“公司应至少置董事一人执行业务并代表公司, 最多置董事三人……董事有数人时, 得以章程特定一人为董事长, 对外代表公司。”可见, 灵活、融合是大陆法系法域在公司代表人选任规则中的共同特征, 此种灵活的立法体例可资借鉴。在我国, 股权高度集中的现实倾向于公司代表权集中、高效地行使, 实践中不存在实施共同代表制的普遍诉求, 其不宜作为代表人选任的默认规则。不过这并不意味着共同代表制无适用空间。股权高度集中并不等于“一股独大”, 在股东持股份额较为均等的情况下, 不可概然否认该类股权高度集中的公司缺乏通过采纳共同代表制以防范大股东滥用代表权损害公司利益的制度诉求。而且, 一旦我国将代表董事作为公司代表人选任的默认规则, 公司期望通过采纳代表权共同行使规则以防止代表权滥用的需求也会随之而来。为此, 可以考虑将共同代表制度作为代表董事模式之例外的代表人选任规则。
  
  最后, 需要指出的是, “原则+例外”的代表人选任规则虽然在尊重公司自治、兼顾实践需求上更胜一筹, 但增设代表人选任例外规则的同时也会增加第三人识别代表人及其权限的困难, 对交易安全产生一定影响。由于第三人原则上并不负有查证公司是否以及采用何种例外规则的义务, 因此第三人不应承担由此产生的额外风险。譬如, 若公司例外地适用共同代表制, 则公司不得以相对人仅与其一名代表人签订合同为由, 主张其不受该意思表示拘束, 除非公司举证证明相对人明知或应当知道公司适用何种例外的代表人选任规则53.
  
  综上所述, 我国公司代表人选任规则可修正如下:
  
  “Ⅰ公司应通过章程或董事会决议在其董事、经理54中选任一名或数名公司代表人, 各自对外代表公司;
  
  ”Ⅱ公司亦可通过章程或董事会决议选任数名代表人共同行使代表权;
  
  “Ⅲ公司不得以其对代表人权限之限制及前款之适用对抗善意相对人。”
  
  五、 结 语
  
  法定代表人制度存在两条主线:其一是对代表行为与代理行为的区分, 其二是公司治理的外部因素。从理论层面而言, 当代表行为与代理行为的区分仍停留在纯粹的民法学解释层面时, 公司代表人制度仍旧可以在代理理论及其规则中展开。然而, 当法定代表人在交易中的身份被不当地突出后, 原本属于纯粹民法学解释选择的问题随之便转化为价值判断问题。以公司“权责核心”身份诞生的法定代表人与早期公司治理存在大量外部治理因素的社会环境具有密切关系, 法定代表人由此兼具“公私”双重色彩, 而这也使得其在私法交易中的作用被不当地强调。当外部治理因素退出公司之后, 代表人的法定独任制便失去了存在的价值。相应地, 以权责定义的公司代表人便应当向以意思表示担当者的方向回归, 法定代表人制度应在代理规则体系中55围绕维护交易安全、提升交易效率的目的予以修正。
  
  注释
  
  1 对此问题讨论的意义并不限于《合同法》的范畴, 因为《合同法》第48条、第49条、第50条之规定也被我国正在编纂的民法典所吸收 (其中《合同法》第48条对应为《民法总则》第171条、49条对应为《民法总则》第172条、《合同法》第50条对应为“民法典·合同编 (二审稿) ”第296条) , 所以以上规定仍很有可能成为我国未来代理 (表) 行为效力认定的规范来源。  
  2 蔡立东。论法定代表人的法律地位[J].法学论坛, 2017 (4) :23.  
  3 参见《中华民国民法典》第27条Ⅱ规定:“董事就法人一切事务, 对外代表法人。”  
  4 1951年颁布的《私营企业暂行条例施行办法》第72条规定:“董事组织董事会行使前项职权, 得推举一人或数人代表执行。”
  5 “一长制”系苏联为解决国企中工人委员会集体领导出现的效率低下问题而提出的企业领导制度, 在此制度中, 企业只有一个上级委派的领导人, 该领导人是企业权力责任核心。我国于1951年在公有制企业中实施这一制度。参见史际春, 邓峰:《论经济责任制对国企改革价值的再发现》, 《政法论坛 (中国政法大学学报) 》1999年第1期第13页。
  6 《民法通则》第38条规定:“依照法律或者法人组织章程规定, 代表法人行使职权的负责人, 是法人的法定代表人。”
  7 《全民所有制工业企业法》第45条规定:“厂长是企业的法定代表人。”《城镇集体所有制企业条例》第31条规定:“集体企业实行厂长 (经理) 负责制, 厂长 (经理) 为企业的法定代表人。”可见, 以上两部法律同样沿袭了《关于贯彻执行〈民事诉讼法 (试行) 〉若干问题的意见》与《民法通则》中负责人担任法定代表人的思路。
  8 方流芳。国企法定代表人的法律地位、权力和利益冲突[J].比较法研究, 1991 (Z1) :421-423.  
  9 《德国股份公司法》第78条规定:“董事会由数人组成的, 在章程无其他规定时, 董事会的全体成员只有权以共同的方式代表公司……章程可以规定, 董事会成员可被授权单独或者与一名代理人共同代表公司。”
  10 之所以称之为“改造”, 是因为1982年颁布的《民事诉讼法 (试行) 》中所创设的法定代表人概念所要解决的问题是谁来代表“企业事业单位、机关、团体等组织”参与诉讼的问题, 即谁是组织的意思表示者, 而其意思表者的身份后来则由负责人的身份决定, 成为负责人身份的附属。  
  11 王利明。民法总则研究[M].北京:中国人民大学出版社, 2012:304.  
  12 马俊驹, 余延满。民法原论[M].北京:法律出版社, 2014:129.
  13 梁慧星。民法总论[M].法律出版社2007:129.
  14 王利明。民法总论[M].北京:中国人民大学出版社, 2015:274.
  15 马俊驹, 余延满。民法原论[M].北京:法律出版社, 2014:129.
  16 如, 《日本民事诉讼法》第37条规定:“法人代表及以非法人社团或财团的名义起诉或应诉的代表人或管理人准用本法就法定代理及法定代理人的相关规定。”类似地, 《韩国民法典》第59条Ⅱ规定:“法人的代表, 准用有关代理的规定。”再如我国台湾地区所谓“民事诉讼法”第52条规定:“本法关于法定代理人之规定……于法人之代表, 准用之。”另外, 《德国民法典》第26条Ⅰ规定:“社团须设董事会。董事会在法庭内外代理社团, 具有法定代理人地位……”德国学者认为, 该条文以“代理”定义法人及其机关的关系, 主要是立法者规避对学术问题做出回答的体现, 第26条的主要作用在于表明法人机关行为准用代理规则。参见福尔克·博伊庭:《德国公司法中的代表理论》, 邵建东译, 载梁慧星主编:《民商法论丛》 (第13卷) , 法律出版社2000年版, 第545-546页。对于《德国民法典》第26条Ⅰ中的“Vertretung (代理) ”“Gesetzlicher Vertreter (法定代理人) ”, 也有中文译本将之译为“代表”与“法定代表人”, 尽管如此, 不同译本均于有关代表人之行为准用代理之规定的问题上持相同观点。参见台湾大学法律学院、台湾大学法学基金会编译着:《德国民法典》, 北京大学出版社2017年版, 第17-18页;杜景林, 卢谌:《德国民法典全条文注释》, 中国政法大学出版社2015年, 第26-28页。  
  17 在法人与代表人关系上采“实在说”的学者大多主张, 代表行为与代理行为在法律适用上也存有不同。例如王利明教授即认为无权代理与无权代表分别适用不同的规则。参见王利明:《民法总论》, 中国人民大学出版社2015年版, 第275页。  
  18 参见最高人民法院颁布的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条。  
  19 在司法裁判中, 法官认为相对人对法定代表人的代表权限不负有实质性的审查义务, 即便法定代表人存在越权行为, 若公司未能举证证明相对人明知或应当知道法定代表人越权, 越权代表行为依旧有效。参见最高人民法院 (2012) 民提字第156号判决\, 最高人民法院 (2016) 民申2633号民事裁定。  
  20 参见最高人民法院 (2015) 民申字2528号民事裁定。
  21 参见上海市第一中级人民法院 (2009) 沪一中民三 (商) 终字第681号民事判决。  
  22 参见沈阳市第一中级人民法院 (2016) 辽01民终335号民事判决。
  23 除上举裁判之外, 法官在司法实践中, 通常会以缔约人为履行职务行为为由减轻相对人的注意义务, 即当相对人提出根据缔约人的职务外观产生其具有代理权的合理信赖时, 法官即认为相对人为善意无过失, 除非涉案公司举证相对人明知或应当知道缔约人无缔约权限, 否则公司即应承担行为后果。在论证过程中, 有的法官甚至以“某某行为构成职务代理, 至少构成表见代理”或“某某行为构成职务代理……退一步说, 即使是无权代理, 也构成表见代理”的表述强调基于职务做出的代理行为, 对相对人注意义务的要求应当较相对人主张代理行为构成表见代理时的标准更低。相关裁判参见浙江省高级人民法院 (2011) 浙商提字第32号民事判决;江苏省高级人民法院 (2017) 苏民申3467号民事裁定;重庆市高级人民法院 (2017) 渝民申1880号民事裁定;江西省高级人民法院 (2015) 赣民一终字第25号民事判决;新疆维吾尔自治区高级人民法院 (2015) 新审二民提字第97号民事判决。  
  24 王轶。民法价值判断问题的实体性论证规则--以中国民法学的学术实践为背景[J].中国社会科学, 2004 (6) :107.
  25 朱慈蕴。公司法原理[M].北京:清华大学出版社2011:138
  26 参见《民法总则》第170条。  
  27 当然, 在职务代理行为之外, 如果在理论解释上不认可公司机关具备公司代表人的资格, 那么公司机关对外以公司名义作出的代理行为在效力判断上, 应采取与职务代理行为相似的规则。不过, 由于该类行为在实践中相对较少, 篇幅与精力所限, 拙作不做深入探讨。
  28 参见《民法总则》第170条。  
  29 参见王利明主编:《中华人民共和国民法总则详解》 (下册) , 中国法制出版社2017年版, 第763页。
  30 有学者认为, 2005年《公司法》的修改使得法定代表人的选任兼具法定性与意定性。参见施天涛:《公司法论》, 法律出版社2006年版, 第357页。  
  31 参见《民法总则》第81条Ⅲ、《公司法》第13条。
  32 参见《公司登记管理条例》第9条、第30条, 《企业法人登记管理条例》第9条、第17条。  
  33 参见《企业法人法定代表人登记管理规定》第3条。
  34 参见《企业法人登记管理条例》第23条。  
  35 《公司登记管理条例》第37条规定:“公司董事、监事、经理发生变动的, 应当向原公司登记机关备案。”  
  36 尽管我国公司登记制度尚未明确登记公示在私法交易层面上的效力, 但《民法总则》已经在一般法层面认可了公司登记具备私法上的证明力与公信力, 对此, 既有的司法实践采相同观点。参见《民法总则》第65条;最高人民法院 (2009) 民提字第79号民事判决, 最高人民法院 (2014) 民四终字第20号民事裁定。  
  37 参见王利明:《民法总则研究》, 中国人民大学出版社2012年版, 第305页;殷秋实:《法定代表人的内涵界定与制度定位》, 《法学》2017年第2期第27页;谢朝斌:《论我国股份公司代表权制度及其立法改革》, 《河北法学》2005年第9期第36页。
  38 这是因为《公司法》立法之初的主要目的在于为国有企业改革提供制度层面的支持, 而国有企业的负责人大都是由上级部门或主管机关任命, 因此公司负责人不仅需要接受《公司法》的监督, 而且必须就公司经营接受行政、党纪的监督, 这也是立法者能够将法定代表人因意思表示与公司意志不同而产生的委托代理成本内化于公司负责人一身的关键原因。  
  39 朱广新。法定代表人的越权代表行为[J].中外法学, 2012 (3) :497.  
  40 这一点在《民法总则》中亦有体现。《民法总则》第61条Ⅰ规定:“依照法律或者法人章程的规定, 代表法人从事民事活动的负责人, 为法人的法定代表人。”可见, 《民法总则》仍未摆脱《民法通则》第38条有关“依照法律或者法人组织章程规定, 代表法人行使职权的负责人, 是法人的法定代表人”的思路。  
  41 邓峰。普通公司法[M].北京:中国人民大学出版社, 2009:127.
  42 在实践当中, 公司往往会通过使用各种法人用章、设定特别代表人、业务代理人来缓和代表人“法定独任制”给交易安全、交易效率造成的影响。参见蔡立东:《论法定代表人的法律地位》, 《法学论坛》2017年, 第4期第17-19页。  
  43 Jensen和Meckline教授提出的合同连结体理论虽然坚持公司是一个“nexus of contracts”, 但是这种观点得到了Jean-Jacques Lafont与David Martimort的发展, 后者强调了在合同连结中“manager or common agent”的重要性, 这事实上承认了managers and common agents享有部分合同未尽事项的权力。See Jean-Jacques Lafont, David Martimort:Journal of Economics & Management Strategy, Volume 6, Number 2, Summer 1997, pp 201-234.  
  44 由于代表权的行使模式与代表人的选任规则关系紧密, 故下文不严格区分两者, 合先叙明。  
  45 《日本公司法》第349条Ⅰ第一句规定:“董事代表股份有限公司。”该法第349条Ⅱ规定:“前款中的董事为两人或两人以上情形, 各董事得独立代表公司。”  
  46 因为, 在公司意思表示灵活性已经有较大提升的基础上, 进一步提升灵活性所带来的边际收益并不显着, 相反, 如果让所有董事均有代表权, 则公司需要为董事的代表权滥用行为投入更高的监督成本、履约成本与减损成本, 两相比较, 代表董事模式更足为取。
  47 帧亨。韩国公司法[M].崔文玉, 译。上海:上海大学出版社, 2011:309.  
  48 前田庸。公司法入门[M].王作全, 译。北京:北京大学出版社, 2012:363.  
  49 参见《韩国商法典》第37条、第317条。  
  50 《日本公司法》第349条Ⅰ规定:“董事代表公司, 但当公司指定代表董事或其他人为公司代表人时除外。”  
  51 前田庸。公司法入门[M].王作全, 译。北京:北京大学出版社, 2012:364-366.  
  52 《韩国商法典》第389条Ⅱ规定:“在前款之情形下, 可以规定由数名代表董事共同代表公司。”其第562条Ⅲ规定:“章程中或者社员大会上可以决定由数名董事共同代表公司。  
  53 例如, 《韩国商法典》第389条Ⅲ即准用其第209条Ⅱ之规定, 禁止公司以内部对代表权之限制对抗善意第三人, 共同代表制下各董事代表权之牵制即属此种情形。参见[韩]吴日焕:《韩国公司法》, 中国政法大学出版社1999年版, 第466页。  
  54 尽管域外立法多仅承认董事的代表人资格, 但鉴于公司经理在公司对外业务与公司治理中的重要地位以及我国2005年《公司法》修正后已规定经理可以担任公司代表人, 故宜认可经理具有担任代表人的资格。
  55 近来, 有学者指出, 传统民法的代理原理未必能有效地解决《公司法》中的越权代表 (理) 行为的效力判断问题, 《公司法》应当有更为细腻的规定, 对此, 笔者持肯定态度。不过, 基于笔者的理解, 相关学者就此问题提出的建议虽然有超越既有规则的构想, 但其主要是基于公司利益与相对人利益平衡而就既有规则提出的补充, 属于价值判断上的调整, 这并不影响代理理论在公司越权代表 (理) 行为中的适用。参见曾宛如:《公司内部意思形成之欠缺或瑕疵对公司外部行为效力之影响:兼论董事 (长) 与经理人之代表权与代理权》, 《台大法学论丛》2018年第2期第731-736页。
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