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特殊体质受害人的权利保障之司法证成

添加时间:2019-06-13 10:45 来源:未知 作者:优选论文网
  摘要:指导案例24号确定了受害人不因特殊体质而自负责任的司法政策。指导案例24号证成这一司法政策的方式, 并非直接针对特殊体质损伤参与度所涉及的因果关系理论, 而是另辟蹊径采用了与有过失、交强险等裁判理由。然而在实践中损伤参与度具有复杂性, 各级法院对损伤参与度形成了多元态度。以与有过失、交强险等裁判理由不足以支撑受害人不因特殊体质而自负责任。只有通过厘清和发展特殊体质背后的价值目的以及损伤参与度背后的因果关系, 才能为这一司法政策提供融贯的裁判理由。
  
  关键词:特殊体质; 损伤参与度; 价值目的; 因果关系;
 
  
  一、问题的提出
  
  2014年1月26日, 最高人民法院发布了指导案例24号判决“荣宝英诉王阳、永诚财产保险股份有限公司江阴支公司机动车交通事故责任纠纷案”.在受害人损伤参与度评定中, 受害人特殊体质所占的比重为25%, 该判决认为受害人不因特殊体质而自负责任, 因而不适用损伤参与度。在该指导案例中, 最高人民法院确定的裁判要点为:“交通事故的受害人没有过错, 其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形。”这一判决确定了一项司法政策, 其核心要义在于, 受害人不因特殊体质而自负责任。在最高人民法院看来, 这是对英美“蛋壳脑袋规则”的适用, 具有相应的法理基础以及普遍性。1指导案例24号是目前司法适用最多的指导性案例。2
  
  在指导案例24号判决发布以前, 指导案例24号所确定这一司法政策已经为学界所肯认。龚海南指出, 侵权人对于受害人特殊体质所引起的损害结果之赔偿不应当以原因力大小确定责任, 而是应当以全部赔偿为原则, 综合考虑侵权人的主观过错程度, 侵权行为与损害结果之间的关系, 受害人情况等, 适当减轻侵权人责任。3周小锋认为损害赔偿考虑损伤参与度是不当将原因力理论套用到受害人的个人体质之中, 受害人个人体质不应当成为受害人损害结果的侵权法上原因。4徐银波则认为, 应当原则上不考虑受害人的特殊体质, 在受害人有管理责任及其风险承担等例外情况下考量受害人的特殊体质。5从这些观点来看, 为了保护特殊体质之受害人, 学界倾向于认为受害人不因特殊体质而自负责任。
  
  而在指导案例24号判决发布之后, 则引发学界对于受害人不因特殊体质而自负责任的思考。一方面, 孙鹏观察到了比较法上“蛋壳脑袋规则”日渐受到质疑, 进而认为指导案例24号多少有些仓促与机械, 需要进一步作类型化处理。6特殊体质侵权责任应当涉及成立认定、责任范围划分、损失数额计算与损失分担等四类问题, 而指导案例24号仅涉及损失分担而已。7另一方面, 傅强注意到了指导案例24号的裁判要点与英美“蛋壳脑袋规则”不同, 采取的工具是与有过失规则, 而非因果关系理论, 反而不利于保护特殊体质受害人。8这些反思性的观点, 揭示了指导案例24号在确立司法政策过程中存在的瑕疵问题。
  
  就此而言, “受害人不因特殊体质而自负责任”这一司法政策尽管得到学界的肯认, 但是如何适用仍有疑义。一方面, 实践中, 相当大一部分交通事故责任纠纷的裁判依然适用损伤参与度, 确定侵权人责任。9这表明损伤参与度的适用, 是有一定程度上的“法院共识”;另一方面, 在参照指导案例24号判决的裁判中, 有的判决强调特殊体质不是受害人过错, 10有的则强调特殊体质不是侵权法上因果关系。11特殊体质指的是一种过错还是因果关系, 在实际适用中有不同的理解。
  
  基于此, 司法裁判中适用损伤参与度与否的理由便至关重要。本文试图审视指导案例24号判决不适用损伤参与度的理由, 结合司法裁判中损伤参与度的适用情况, 从而厘清特殊体质与损伤参与度的关系, 进而夯实“受害人不因特殊体质而自负责任”这一司法政策的理论基础。
  
  二、指导案例24号不适用损伤参与度理由之审视
  
  损伤参与度, 指的是从事故受害人的身体因素评价损害程度。12在机动车交通事故责任纠纷中, 当事人或者法院会通过司法鉴定机构, 对受害人的损害结果与侵权行为之间的原因力进行鉴定, 形成鉴定意见书。鉴定意见书中一般就有相应的侵权行为或者个人体质的损伤参与度, 法院据此进行裁判。就此而言, 根据损伤参与度的定义, 受害人个人体质的损伤参与度就成为判断因果关系以及计算赔偿范围的重要依据。
  
  从损伤参与度的含义上来看, 其核心在于侵权行为与损害结果的因果关系。在欧洲所有法律制度中, 因果关系不仅归属于侵权行为法之基本内容, 更是构成其他几乎所有赔偿责任的责任构成要件之基础。13而在侵权法中, 因果关系问题总是既与责任的存在相关, 又与责任的范围关联。14这些均表现在各国的侵权行为因果关系的理论上。就此而言, 侵权因果关系可以区分为责任成立的因果关系与责任范围的因果关系。责任成立的因果关系涉及的是权利受侵害是否因加害行为而发生的问题;而责任范围的因果关系涉及的是因权利受侵害而生的损害, 何者应归于加害人负赔偿责任的问题。15而英美法上主要区分事实上的因果关系和法律上的因果关系。前者运用“but-for” (若无, 则不) , 关注的是被告行为是否是损失的原因;后者运用的是“direct” (直接) , “proximate” (近因) , 或“foreseeable” (可预见) , 关注的是被告应否对其事实上造成的损害承担责任。16而根据学者的总结, 法律上的因果关系, 更具体而言处理的是侵权责任的范围问题。17
  
  由于损伤参与度旨在确定损害结果的原因力问题, 因而损伤参与度所确定的因果关系, 能够为侵权责任的成立提供依据。然而其侵权责任范围, 尚依赖于法律上之界定与评价。这在比较法上, 便发展出不同的因果关系理论, 如德国相当因果关系理论, 进而解决这一评价问题。可以说, 各种因果关系理论, 都具有法律政策的性质。
  
  那么, 具体到指导案例24号, 该判决不适用损伤参与度, 就必须对这一主张提供理由, 而且这些理由关键在于对损伤参与度所确定的因果关系予以法律上的评价。而由于指导案例一方面是经过程序推选的;另一方面则是对原始案例加工处理后产生的, 因而实际上整个过程就产生了指导案例中的裁判理由、原审案例中的裁判理由。通过对这两种理由的区分, 可以确定不适用损伤参与度的理由, 进而揭示“受害人不因特殊体质而自负责任”这一司法政策的理论基础。
  
  (一) 原审案例不适用损伤参与度的理由
  
  在“荣宝英诉王阳、永诚财产保险股份有限公司江阴支公司机动车交通事故责任纠纷案”中, 无锡市中级人民法院从不构成过失相抵, 不符合法医学关于在确定损害后果与损伤参与度关系的通说, 与交强险的设置目的及赔付规则不符, 与我国侵权责任法、老年人权益保护法的立法目的相违背与提倡社会公德等五个方面论证了“荣宝英不应对特殊体质在伤残中存有参与度而自负相应责任”.18然而这五个方面的理由可以推导出以下结论以及问题:
  
  第一, 受害人是否构成过失问题。判决书认为在交通责任认定中, 受害人没有主观过错以及受害人特殊体质不属于法律上的原因, 因而可以认定受害人不存在过失。判决书可以通过交通责任认定证明受害人没有主观过错, 但是通过受害人特殊体质不属于法律上因果关系, 来证明受害人没有过失, 便存在疑问。一方面, 什么是法律上因果关系没有阐明;另一方面, 不存在因果关系, 并不能用来证明过失问题, 二者属于不同领域。事实上, 要论证受害人特殊体质不属于过失, 则必须论证有特殊体质的受害人没有义务限制自己的社会活动范围。虽然判决书随后从我国侵权责任法、老年人权益保护法的立法目的予以论证, 试图论证有特殊体质的老年人不应当有限制自己的社会活动范围的义务, 但是这已经使得各个理由之间没有层次性。
  
  第二, 判决书提出了损伤参与度的通说, 即“如果不受到外因的作用也就不会出现临床症状的场合下, 不应该将外因的参与程度减轻”.在“无证据证明仅因该体质即会导致伤残后果”, 判决书认为受害人的损害赔偿不应当适用损伤参与度。这便使得不适用损伤参与度的特殊体质仅仅限于没有外力之前不会出现临床症状的情况。
  
  第三, 损害赔偿适用损伤参与度与交强险的设置目的及赔付规则不符, 则将“受害人不因特殊体质而自负责任”限制在了交强险领域。这一方面产生了交强险以外的损害赔偿是否适用损伤参与度的问题;另一方面则导致机动车交通事故责任纠纷以外的侵权纠纷是否适用损伤参与度的问题。
  
  第四, 判决书从老年人的权利保障来论证受害人不因特殊体质而自负责任, 这能够获得法律规范上以及道德价值的支持。然而这依然存在问题。一方面, 从每个人只为自己的行为负责的角度而言, 这些成本为什么应当由侵权人而不是其他人 (如国家、社会) 来承担, 缺乏相应的论证;另一方面, 由于强调老年人的身份属性, 将可能导致涉及老年人以外的侵权纠纷是否适用损伤参与度的问题。
  
  从以上讨论而言, 虽然该判决书的目的在于论证本案受害人“荣宝英不应对特殊体质在伤残中存有参与度而自负相应责任”, 然而这五方面的理由并没有体现出理由的层次性, 也没有澄清损伤参与度所代表的因果关系问题。此外, 原审案例的一部分理由具有一定程度上的特殊性, 进而使得本案所确定的结论只能限于与本案相似的案件之中, 比如机动车交通事故责任纠纷、没有外力之前不会出现临床症状的特殊体质以及老年人。就此而言, 原始案例中不适用损伤参与度的理由虽然有一定证明力, 然而并不足以使得“受害人不因特殊体质而自负责任”这一规则成立。
  
  (二) 指导案例24号不适用损伤参与度的理由
  
  根据最高人民法院《关于编写报送指导性案例体例的意见》 (法研[2012]2号) , 指导案例中裁判理由部分, 是对原审案例的裁剪。指导案例裁判理由的制作要求是:“裁判理由应当根据案件事实、法律、司法解释、政策精神和法学理论通说, 从法理、事理、情理等方面, 结合案情和裁判要点, 详细论述法院裁判的正确性和公正性。”而为了使得原审案例更具有普遍性, 指导案例24号对原审案例的裁判理由进行了改造。具体而言, 指导案例24号不适用损伤参与度的理由从不构成过失相抵与交强险责任的法律依据两个方面进行论证。19然而依然存在以下问题:
  
  第一, 受害人是否存在过失问题。
  
  指导案例24号认为特殊体质是造成损害结果的客观原因, 不是法律上的因果关系, 进而认定受害人对于损害结果的发生或者扩大没有过错, 因此不存在过失相抵的问题。但是这个论证方式与原审案例的论证方式是一样的, 因而存在相同的问题。一方面, 指导案例24号没有澄清损伤参与度为何不是法律上因果关系;另一方面, 指导案例24号用因果关系问题证明过错问题, 本身是对侵权责任要件中过错要件与因果关系要件的混淆。
  
  第二, 损害赔偿不适用损伤参与度符合交强险的法律规定。
  
  从交强险的立法目的以及法律规范上而言, 其能够推导出损害赔偿中交强险赔偿责任不适用损伤参与度。但是这也就导致了交强险以外赔偿以及机动车交通事故责任纠纷以外赔偿是否适用损伤参与度的问题。而从指导案例24号的裁判要点上来看, 指导案例24号的适用范围应当包括所有的侵权损害赔偿。这里便产生了相应的矛盾。
  
  就此而言, 虽然相较于原审案例, 指导案例24号已经抽离了其中具有身份性质的理由, 如老年人权利保障, 进而使得“受害人不因特殊体质而自负责任”这一司法政策更具有普遍性, 然而指导案例24号提供的裁判理由并不能获得充分的理论证成。
  
  (三) 小结
  
  从损伤参与度的性质上来看, 其本身乃为因果关系之判断, 为确定侵权损害赔偿责任的成立以及范围提供依据。然而从指导案例24号不适用损伤参与度的裁判理由上来看, 其主要通过认定受害人不存在过失的方式, 进而不适用损伤参与度。这可能与因果关系判断复杂有关, 法院进而另辟蹊径。20然而, 这种“走捷径”的方式, 并没有为“受害人不因特殊体质而自负责任”这一司法政策提供充分的理由。原始案例以及指导案例24号都出现裁判理由失焦的问题, 没有直面损伤参与度作为因果关系判断依据的问题。而从比较法而言, 英美“蛋壳脑袋规则”针对的就是因果关系的判断, 其将因果关系区分为事实上的因果关系与法律上的因果关系两阶段进行判断。在法律上的因果关系阶段判断时, 基于“蛋壳脑袋规则”, 不能以受害人的特殊体质否定侵权行为因果关系。基于对特殊体质人群的权利保护, 法律政策可以对受害人形成特殊保护, 进而形成不能以受害人的特殊体质否定因果关系之判断。
  
  可以看到, 虽然指导案例24号确定了“受害人不因特殊体质而自负责任”这一司法政策, 但从其裁判理由而言, 并不与“蛋壳脑袋规则”相符。就此而言, “受害人不因特殊体质而自负责任”这一司法政策应当以侵权行为的因果关系为核心, 发掘损伤参与度所蕴含的因果关系内涵, 进而构建这一司法政策的理论基础, 使得支撑这一司法政策的各个理由之间能够形成融贯的关系。
  
  综上所述, 作为表征侵权行为与损害结果之间因果关系的损伤参与度, 应当作为指导案例24号确定的司法政策的核心予以考察。“受害人不因特殊体质而自负责任”这一司法政策的证成, 尚有待于对损伤参与度的概念作进一步的考察与界定。
  
  三、损伤参与度适用现实样态
  
  “受害人不因特殊体质而自负责任”这一司法政策的证成, 有赖于损伤参与度概念的澄清以及界定。从上文的分析可以得知, 指导案例24号判决并没有澄清损伤参与度的性质, 而只是一方面独断地否定其不属于法律上的因果关系;另一方面则没有界定何者为法律上的因果关系。虽然侵权行为与损害结果之间的因果关系在我国法律上没有明确规定, 然而其却是我国主流理论无法绕开的概念。21就我国实务而言, 因果关系也是我国法院实践的重要概念。因此, 司法实务中的法官适用损伤参与度与否的裁判理由, 能够为澄清损伤参与度提供相应的理解。本文将以指导案例24号发布之前实务对于损伤参与度的理解作为切入点, 进而澄清实务中损伤参与度的使用。本文在“中国裁判文书网”进行高级检索, 案件类型为“民事案件”, 文书类型为“判决书”, 案由为“机动车交通事故责任纠纷”, 省份为“浙江省”, 全文检索为“参与度”, 且审结时间为“2013年1月1日至2013年12月31日”.依此, 删除其中重复的判决, 共得一审案件144件。22这构成本文的分析对象。对这些判决书进行分析, 选取其中的典型案例, 可以得出损伤参与度的类型以及法院适用损伤参与度与否的裁判理由。
  
  (一) 损伤参与度的类型
  
  损伤参与度表征的是损害结果与侵权行为之间的原因力问题。在具体的案件中, 便出现了不同的损伤参与度。如果以50%作为界分点, 可以将损伤参与度的类型区分为三类:损伤参与度=100%;损伤参与度≥50%;损伤参与度<50%.
  
  第一, 损伤参与度=100%.
  
  在这类案件中, 侵权行为与损害结果之间因果关系明确, 因而不存在受害人因特殊体质而自负责任的问题。如“张能友与宁波市公共交通总公司、中国人民财产保险股份有限公司宁波市江东支公司道路交通事故人身损害赔偿纠纷案”, 根据宁波诚和司法鉴定所的鉴定, “原告马尾神经损伤与交通事故直接存在因果关系, 交通事故外伤参与度为100%.原告为一处三级伤残、一处九级伤残。上述伤残等级与原告本身椎体退行性改变不存在因果关系”.23
  
  第二, 损伤参与度≥50%.
  
  在这类案件中, 侵权行为是损害结果的主要原因, 而受害人本身体质则是次要原因。如“汪水兰与张奉根、中国平安财产保险股份有限公司芜湖中心支公司机动车交通事故责任纠纷案”, 根据浙江绿城医院司法鉴定所的鉴定, “原告目前所遗留的伤残后果与本案外伤存在因果关系, 外伤为主要因素、参与度为75%以上”.24
  
  第三, 损伤参与度<50%.
  
  在这类案件中, 侵权行为是损害结果的次要原因, 与受害人本身疾病共同造成了死亡的损害结果。如“郑秀花、陈正林等与王哲、中国大地财产保险股份有限公司太和支公司道路交通事故人身损害赔偿纠纷案”, 根据温州医学院司法鉴定中心的鉴定, “被鉴定人陈进柱自身患有多种慢性疾病, 是其伤后死亡的主要原因, 车祸伤是死亡的诱因, 分析车祸伤对其死亡的参与度为20-30%”.25
  
  从损伤参与度的类型来看, 侵权行为与损害结果之间的原因力关系, 还是相当复杂的。尤其是在侵权行为对损害结果的损伤参与度低于50%, 甚至只是次要原因之时。由此可见, 损伤参与度问题, 远非指导案例24号中交通事故对于损害结果的损伤参与度为75%那么简单、明了。那么, 在具体案件中, 法院如何看待和评价损伤参与度就成为关键。
  
  (二) 损伤参与度适用与否的裁判理由
  
  在实际判决中, 法院如何看待和评价损伤参与度, 存在不同的态度。具体而言, 基于不同的理由, 法院对是否适用损伤参与度以及适用损伤参与度的范围有不同的判断。
  
  第一, 受害人所有损害赔偿均适用损伤参与度。
  
  在这种情况下, 无论损伤参与度的大小, 法院将损伤参与度所确定的因果关系直接作为赔偿范围大小的标准, 而没有对损伤参与度作进一步的分析、界定以及评价。在“王花朵、郭中华等与中国人民财产保险股份有限公司杭州市萧山支公司、杭州萧山长途汽车运输有限公司道路交通事故人身损害赔偿纠纷案”中, 法院认为:“鉴于杭州迪安医学检验中心司法鉴定所出具的司法鉴定意见书确定该起交通事故是造成郭瑜生死亡的主要因素, 且交通事故的因素与郭瑜生死亡的损害后果之间的参与度为80%.因此, 本院确定因郭瑜生死亡给四原告造成的合理损失的80%由被告长运公司负责赔偿。”26而在“万余娥与车伟军、中国平安财产保险股份有限公司瑞安支公司道路交通事故人身损害赔偿纠纷案”中, 法院认为:“原告本案中主张的损失均为其因人工流产造成的, 根据鉴定意见, 应考虑交通事故参与度。”进而以15% (损伤参与度为10-15%) 计算受害人的损失。27在我国侵权责任的构成要件中, 因果关系要件所承担的任务是判断损害结果是否为该违法行为所引起, 该违法行为是否为损害事实的客观原因。28而这些判决书则是强调了因果关系的客观性。损伤参与度表征了损害结果的原因力, 刻画了因果关系的客观性。因而, 这些判决书采取全部适用损伤参与度的方式, 而不再对损伤参与度所确定的因果关系作进一步法律价值上的分析。
  
  第二, 受害人部分损害赔偿适用损伤参与度。29
  
  这种类型在数量上最多。在这种类型中, 法院区分了不同的赔偿项目, 排除了部分不适用损伤参与度的赔偿项目。然而, 很多法院并没有说明部分损害赔偿适用损伤参与度的理由, 其共性在于都将伤残赔偿金适用损伤参与度。其理由可能在于, 伤残赔偿金代表受害人因伤残而损失的未来可期待利益, 受害人特殊体质不在受害人的未来可期待利益范畴之内。在少数提供区分理由的法院中, 具体有两种典型: (1) 区分直接财产性损失与否, 其中非直接财产性损失适用损伤参与度。在“汪水兰与张奉根、中国平安财产保险股份有限公司芜湖中心支公司机动车交通事故责任纠纷案”中, 法院认为:“因医疗费、护理费、误工费、交通费、司法鉴定费是原告因事故实际造成的损失, 从保护受害人权益出发, 被告在承担赔偿责任时不应考虑关联度;而残疾赔偿金、精神损害抚慰金不是受害人遭受的直接财产性损失, 应根据其参与度确定。”从这里可以看出, 法院以非直接财产性损失为由, 对伤残赔偿金、精神损害抚慰金适用损伤参与度, 其背后的理由似乎在于医疗费在事故发生之前是不存在的, 因而是受害人的直接财产性损失, 可以归因于侵权人。而受害人残疾则包含了残疾之前已经存在的本身疾病, 因而不能仅仅归因于侵权人。 (2) 区分直接原因与否, 其中非直接原因适用损伤参与度。在“王桂香与成秋冬、中国大地财产保险股份有限公司嘉兴中心支公司平湖市营销服务部机动车交通事故责任纠纷案”中, 法院认为:“本次交通事故是造成原告王桂香腰4椎体滑脱、腰部活动功能障碍, 并产生相应的医疗费用及其他费用的直接原因, 原因力较大”, 因此, 尽管受害人自身存在腰椎退行性变问题, 侵权人对这些赔偿应当全部承担责任。而针对伤残赔偿金, 法院则认为:“原告王桂香自身体质也是其致残的原因力”, 因此伤残赔偿金的计算适用损伤参与度。从这里可以看出, 法院以直接原因作为区分点。其理由在于, 没有交通事故, 受害人医疗费与其他费用就不会产生, 因而应当由侵权人全部承担赔偿, 而对于受害人伤残还涉及受害人本身的腰椎退行性变的体质, 因而应当适用损伤参与度。
  
  在这种适用损伤参与度二分法中, 无论是依据直接财产性损失还是直接原因的标准, 具有相应的法律价值的评价性, 均显示出了法院对于损伤参与度所刻画的因果关系的进一步判断, 而不是仅仅依凭损伤参与度确定损害赔偿。然而, 法院适用损伤参与度与否实质上采取的是双重标准, 进而使得两种标准之间存在一定的冲突, 因为事实上受害人特殊体质无论对于医疗费用还是伤残赔偿金的计算, 都有相应的影响。
  
  第三, 受害人所有损害赔偿均不适用损伤参与度。
  
  在这种情况下, 法院依据不同的理由, 要求侵权人赔偿全部责任。这种类型在考察的样本中数量较少, 具体有两种典型: (1) 损伤参与度作为法律上因果关系的推断依据。在“何永育与蔡作彬、中国平安财产保险股份有限公司瑞安支公司道路交通事故人身损害赔偿纠纷案”中, 法院认为:“交通事故的参与度为50~75%, 但被告蔡作彬驾车撞伤原告何永育这一侵权行为, 与何永育的最终损害后果具有直接因果关系, 如无蔡作彬的侵权行为, 则原告即使存在颈椎退行性病理改变也不会导致损害后果的发生。”30在确定侵权行为是主要原因的基础上 (参与度为50~75%) , 法院采用“如无……则不……”的“直接因果关系”推理, 判定侵权人对于损害结果承担全部责任。然而直接因果关系在侵权行为的损伤参与度低于50%, 甚至更低的情况下, 则难以适用。 (2) 以过错行为判定因果关系。在“席松平与张长委、中国平安财产保险股份有限公司丽水中心支公司道路交通事故人身损害赔偿纠纷”中, 法院认为:“本起交通事故中被告张长委驾驶车辆未按规定借道通行, 其过错行为是导致本次事故发生的直接原因;没有证据证明原告有过错, 故对超出交强险限额的部分, 由被告张长委承担全部赔偿责任。”31尽管在该案件中, 原告的十级伤残与本起交通事故损伤参与度为50%, 但是本案法院是通过过错行为来判定侵权因果关系。这虽然能够为没有过错的受害人提供完全的保护, 但是混淆了过错行为与因果关系两个侵权责任要件。
  
  (三) 小结
  
  从以上实践样态的考察可以看出, 损伤参与度表征了损害结果与侵权行为之间的原因力问题, 其具体数值在实践中存在不同的形态。而在法院具体适用损伤参与度的过程中, 不同法院对于损伤参与度采取了不同的态度。有的法院直接将损伤参与度作为侵权因果关系的判断标准, 进而全部适用损伤参与度计算损害赔偿。有的法院则是抛开损伤参与度, 通过其他标准, 如过错行为来确定侵权因果关系。有的法院则是区分不同的损害赔偿, 进而对部分损害赔偿适用损伤参与度。可以说, 法院对因果关系理论的不同认识, 尤其是对损伤参与度所表征的损害结果与侵权行为之间原因力的不同认定, 制约了法院裁判能否提供正当理由。
  
  四、侵权损害赔偿中特殊体质之价值与损伤参与度之功能
  
  在现实裁判中, 法院是否适用受害人特殊体质的损伤参与度, 进而减轻侵权人的责任, 不同的法院提供了不同的理由。在这种情况下, 最高人民法院通过指导案例24号确定了“受害人不因特殊体质而自负责任”的司法政策, 然而其提供的裁判理由并不融贯。就此而言, 尽管各级人民法院应当参照指导案例24号, 32然而指导案例24号并不足以说服其他法院, 因而即使各级人民法院参照, 并不是基于正确, 而是基于权力。此外, 由于指导案例24号没有澄清损伤参与度所表征的因果关系, 还将导致依据侵权行为与损害结果之间的损伤参与度计算损害赔偿的困局, 如当侵权行为与损害结果之间的参与度为10%与90%时, 在这一裁判要点之下, 受害人没有过错, 侵权人侵权行为与损害结果之间的因果关系都可能被认定为成立;而当受害人存在过错的情况下, 则是否考虑受害人个人体质参与度?这些问题, 显然无法通过指导案例24号的裁判要点予以解答。相反, 这些问题的解答, 依赖于“受害人不因特殊体质而自负责任”这一司法政策背后所预设的法律价值以及论证的工具--因果关系理论。
  
  由于对生命权、健康权之重视, 英美法上有“蛋壳脑袋规则”, 行为人不能以受害人的特殊体质否定因果关系;德国法院亦有对易生病者规则, 加害人必须接受受害人之现实。33德国法相当因果关系理论或英美法上直接因果关系理论, 足以容纳“受害人不因特殊体质而自负责任”的法律政策。尽管在比较法上, “蛋壳脑袋规则”越来越受到挑战, 然而这些都推动了比较法上因果关系理论的发展。
  
  经过学者考察, 在比较法上, 德国、英国、美国、法国以侵权损害赔偿不考虑受害人特殊体质为原则, 以考虑为例外;日本则是以侵权损害赔偿考虑受害人特殊体质为原则, 以不考虑为例外。34而具体到学说上, 存在相应多种学说支持或者反对侵权损害赔偿不考虑受害人特殊体质。对于特殊体质不影响因果关系之判断, 各国法院都曾以不同理由予以限制, 如法国以受害人之特殊体质为不可抗力, 进而减轻侵权人之责任35.就此而言, 比较法上的经验, 只给了我们一定的指引, 关键的问题还在于支撑“受害人不因特殊体质而自负责任”的司法政策的价值目的以及由此而来的因果关系理论。本部分将从特殊体质背后的价值目的以及损伤参与度所表征的因果关系出发, 为“受害人不因特殊体质而自负责任”的司法政策提供论证理由。
  
  (一) 作为价值目的的特殊体质
  
  “受害人不因特殊体质而自负责任”, 其背后实质预设了对于特殊体质群体的特殊保护。由于特殊体质往往出现在老年人、儿童、妇女或者残疾人身上, 那么, 是否可以通过援引宪法和法律对于老年人、儿童、妇女或者残疾人的保障条款来论证受害人不因特殊体质而自负责任?以老年人为例, 根据《老年人权益保障法》 (2015) 第3条第2款:“老年人有从国家和社会获得物质帮助的权利, 有享受社会服务和社会优待的权利, 有参与社会发展和共享发展成果的权利。”老年人应当受到社会的优待。然而社会优待的权利一般限于医疗、交通、住房、法律服务等等方面的优待, 36并不包含司法救济权的特殊对待。这样的进路明显存在缺陷。第一, 老年人权利保障, 强调的是国家与公民之间的关系, 而不是公民与公民之间的关系。虽然国家有义务通过司法制度保障公民权利免受其他公民的侵犯, 但是这种司法制度保障是一种居中裁判, 而非特殊保护。第二, 侵权人与受害人之间的侵权损害赔偿的界定, 取决于侵权人在具体情境中是否侵犯了受害人的权利。在这里, 侵权人只有一种消极的义务--不侵犯他人权利, 而不是一种积极的义务--保障他人的权利。因此, 如果国家赋予了对特殊体质受害人的特殊保护, 那么应当建立起相应的社会保障机制, 如保险制度, 而非将保护的责任加诸侵权人的身上。不论具体侵权法律关系, 让侵权人承担受害人所有的损失, 这在道德上以及成本--效益分析上, 都是难以站得住的。37
  
  然而, 受害人因特殊体质而自负责任, 明显与其作为人之基本权利相违背。儿童、老年人、残疾人, 乃至于青年人等拥有特殊体质的群体, 将在社会交往中处于不利地位。如果拥有特殊体质的群体因特殊体质而被排除出正常的社会生活之外, 这实际上是客观归责, 而非主观归责。人性尊严乃为现代国家正当性之基础。38由宪法所构建的人性尊严, 其核心在于人人享有身体、精神以及行为之自主、自决之价值。39人性尊严之关键, 乃为人的自主性。因此, 现代法治国家, 不仅应当确保公民之消极自由不受他人以及政府干预, 更应当保障公民发展的积极自由, 促进公民能够尊严地生存、发展的基本条件。40根据我国现行《宪法》 (2004) 第33条第3款:“国家尊重和保障人权。”特殊体质群体正常社会生活之基本权利, 自然受到宪法秩序的保护。
  
  就此而言, 从“受害人不因特殊体质而自负责任”其背后的价值目的上来看, 该司法政策值得肯认。然而如何通过社会保障制度实现这一司法政策成为了问题的关键。一方面, 虽然国家有保障人权之义务, 然而公民是否有相应的请求权, 仍然依赖于国家创造和保障了该项自由所需之制度条件。41即使在普通法传统国家, 法官的权利推理, 也是建立在道德规范、政策以及经验之上, 符合规则命题与社会命题之间的互动。42另一方面, 在国家履行保障人权之义务时, 不得过度侵害其他公民的基本权利。在侵权法律关系中, 当侵权人与受害人都不存在过错之时, 特殊体质受害人之损失, 根据过错理论, 同样不能将责任归责到侵权人。因此, 特殊体质受害人之保护, 只能在侵权人与受害人之外寻找制度空间。就此而言, 由于机动车交通事故责任纠纷中存在交强险制度, 对于实现这一司法政策可能更为可行。在“谢淑萍与夏惠莹、中国平安财产保险股份有限公司宁波市镇海支公司机动车交通事故责任纠纷案”中, 法院认为:“交强险是为最大程度地保护受害人利益而设置的强制性责任保险, 故在交强险范围内不应考虑损伤参与度问题。”43交强险制度的存在, 相当程度上减轻了侵权人的赔偿负担。而对于其他侵权纠纷而言, 则存在缺少社会保障的机制问题。特别是, 指导案例24号已经扩张到机动车交通事故责任纠纷以外的诉讼之中。在“倪思博、王君宇与被申请人金洪峰生命权、健康权、身体权纠纷案”中, 法院认为:“根据……第24号指导案例确立的‘体质状况对损害后果影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形’的精神, 本案被侵权人即使属于个人体质, 侵权人侵权致使所受损伤加重, 也不能免除侵权人的赔偿责任。”44
  
  因此, “受害人不因特殊体质而自负责任”这一司法政策的落实, 需要建立起相应的社会保险等社会保障机制。
  
  (二) 作为论证工具的损伤参与度
  
  正如前文已经揭示的, 损伤参与度表征的是损害结果与侵权行为之间的原因力问题, 具有相应的证明力。司法实务存在的问题主要在于将损伤参与度直接等同于全部或者部分损害赔偿的计算标准。指导案例24号发布之后, 有的鉴定机构开始不受理对于交通事故损伤参与度的鉴定。45然而, 直接不参考损伤参与度, 反而有些因噎废食的嫌疑。
  
  徐银波在比较法的基础上, 认为妥当处理受害人特殊体质侵权责任问题的方式应当是:在风险社会之下, 对无故意之侵权人与受害人之间的利益进行比较, 公平地分担损失;原则上不考虑受害人的特殊体质, 在受害人有管理责任及风险承担等例外情况下考量受害人的特殊体质。46浙江省高级人民法院则是确定了:“具有特殊体质 (包括身体型和精神型特殊体质, 以及先天遗传或后天衰老、患病型体质) 的受害人遭受侵害的, 赔偿义务人原则上应对受害人所遭受的全部损害承担赔偿责任。赔偿义务人以受害人所遭受的损害系其自身特殊体质诱发为由进行抗辩的, 一般不予支持。但损害后果超出正常情形下可预期范围且侵权人不存在故意或者重大过失的, 可综合考量侵权人过错程度、侵害的手段、行为方式等具体情节、侵权行为通常所可能造成的实际损害后果之间的差距、侵权人承担责任的经济能力等因素适当减轻赔偿义务人的责任。”47
  
  尽管这些主张, 都确立了以“受害人不因特殊体质而自负责任”为原则, 特殊情况下减轻赔偿义务人的责任, 但是都忽视了损伤参与度所能发挥的功能。更为妥当的方式是, 应当进一步将损伤参与度作为侵权损害赔偿责任成立以及责任范围的参考标准, 而非排除损伤参与度的参照功能。损伤参与度这一论证工具, 有两个方面的意义:一方面, 损伤参与度是技术理性的一种表现, 能够为责任的判定提供依据;另一方面, 抛开了具有客观性质的损伤参与度, 可能使得损害赔偿的确定流于主观化。
  
  正如前文对于实务中损伤参与度适用现实样态的考察所显示的, 受害人特殊体质在损害结果中的原因力大小, 呈现两极分化的现象。以血友病的受害人为例, 48侵权行为在原因力方面, 只是一个诱发因素。如果让侵权人承当全部的损害赔偿, 无疑致侵权人于不稳定的状态之中。在社会生活中, 去判断特殊体质之人, 无疑是一个不可承受之重。
  
  就此而言, 实务应当针对不同的情况, 对特殊体质进行类型化。49在目前特殊体质社会保险机制尚未建立起来之前, 通过区分部分损害赔偿适用损伤参与度, 部分损害赔偿不适用损伤参与度, 尽管存在双重标准的问题, 却能够在一定程度上缓和以及平衡侵权人以及受害人之间的利益。在理论上, 徐银波采取直接损害与间接损害的区分原则, 而在实务上, 亦多有法院进行直接财产性损失与间接财产性损失、直接原因损失与间接原因损失的区分, 已如前述。问题在于, 实务上需要进一步夯实区分原则的理论基础。
  
  在特殊体质类型化的基础上, 通过损伤参与度发展出合理的因果关系理论, 确定赔偿义务人的责任。在因果关系的学说上, 存在着相当因果关系理论、法律上因果关系理论、预测理论、市场份额理论等等不同的因果关系理论。这样一些因果关系理论谱系, 对于我们发展出中国法意义上的因果关系理论, 具有相当的借鉴价值。何为法律上因果关系, 何为事实上因果关系, 需要法官在具体裁判中予以阐释以及论证, 才有可能进一步支撑起裁判结果。
  
  至此, 通过对特殊体质之价值与损伤参与度之功能的界定, 可以进一步为“受害人不因特殊体质而自负责任”这一司法政策提供更为充足的理论。
  
  五、结 语
  
  虽然本文是以机动车交通事故责任纠纷为例, 然而由于指导案例24号的裁判要点所改造的《侵权责任法》第26条乃是一个一般侵权行为的条款, 那么交通事故纠纷意外的侵犯生命权、健康权纠纷, 就有了援引指导案例24号的可能。由于指导案例的影响力, 事实上在交通事故以外的侵权领域也参照指导案例24号判决。虽然指导案例24号确定了“受害人不因特殊体质而自负责任”, 然而从其裁判理由来看, 仍不足以支撑这一司法政策。通过现实裁判的考察, 涉及特殊体质受害人的侵权损害赔偿案件中, 损伤参与度的适用处于一种相对复杂的状态, 并非一个司法政策所能厘清的。而为了实现“受害人不因特殊体质而自负责任”这一司法政策, 更为妥当的方式应当是, 一方面需要国家建立健全相应的社会保障机制;另一方面则应该着眼于发展损伤参与度背后所隐藏的因果关系理论。只有如此, 才能拓宽“受害人不因特殊体质而自负责任”适用的广度以及深度。
  
  注释
  
  1 郭叶、孙妹:《指导性案例应用大数据分析--最高人民法院指导性案例司法应用年度报告 (2016) 》, 载《中国应用法学》2017年第4期。  
  2 龚海南:《特殊体质受害人之侵权赔偿刍议》, 载《法律适用》2012年第8期。  
  3 周小锋:《特殊体质受害人损害赔偿问题研究》, 载《人民司法》2012年第13期。  
  4 徐银波:《侵权损害赔偿论》, 中国法制出版社2014年版, 第304-308页。  
  5 孙鹏:《“蛋壳脑袋”规则之反思与解构》, 载《中国法学》2017年第1期。  
  6 徐银波:《侵害特殊体质者的赔偿责任承担--从最高人民法院指导案例24号谈起》, 载《法学》2017年第6期。  
  7 傅强:《特殊体质受害人的侵权法救济》, 载《北方法学》2017年第4期。  
  8 在“中国裁判文书网”进行高级检索, 检索案件类型为“民事案件”, 文书类型为“判决书”, 案由为“机动车交通事故责任纠纷”, 省份为“浙江省”, 全文检索为“参与度”, 且审结时间为“2014年1月27日至2015年1月26日”.检索时间:2017年3月9日。依此, 剔除其中无关与重复的判决, 共得一审案件251件。在251个判决书中, 共有112个判决适用损害参与度, 进而确定侵权人责任。  
  9 “杨成双与龚海松机动车交通事故责任纠纷案”, 安徽省舒城县人民法院 (2014) 舒民一初字第00473号民事判决书。  
  10 “杜绍继与长安责任保险股份有限公司富阳支公司、朱金渭机动车交通事故责任纠纷案”, 浙江省杭州市富阳市人民法院 (2013) 杭富民初字第2222号民事判决书。  
  11 庄洪胜等:《交通事故侵权责任损害鉴定与赔偿》, 中国法制出版社2010年版, 第93页。  
  12 [德]克雷斯蒂安·冯·巴尔:《欧洲比较侵权行为法》 (下卷) , 焦美华译, 张新宝审校, 法律出版社2001年版, 第522页。
  13 [美]H.L.A.哈特、托尼·奥诺尔:《法律中的因果关系》, 张绍谦、孙战国译, 中国政法大学出版社2005年版, 第74页。
  14 王泽鉴:《侵权行为》, 北京大学出版社2016年版, 第231-232页。  
  15 同前引[15], 第236页。  
  16 [美]丹·B.多布斯:《侵权法》, 马静、李昊、李妍译, 中国政法大学出版社2014年版, 第358页;[美]G.爱德华·怀特:《美国侵权行为法:一部知识史》, 王晓明、李宇译, 北京大学出版社2014版, 第330页。
  17 “荣宝英诉王阳、永诚财产保险股份有限公司江阴支公司机动车交通事故责任纠纷案”, 江苏省无锡市中级人民法院 (2013) 锡民终字第0497号民事判决书。  
  18 指导案例24号“荣宝英诉王阳、永诚财产保险股份有限公司江阴支公司机动车交通事故责任纠纷案”, 载《最高人民法院关于发布第六批指导性案例的通知》 (法[2014]18号) .  
  19 同前引[8].  
  20 杨立新:《侵权法论》, 人民法院出版社2013年版, 第201-203页。  
  21 检索时间:2017年3月9日。选择浙江省是因为2013年中国裁判文书网的同类案件中, 浙江省的案件量最多, 样本量相对充足;选取一审案件是因为浙江省2013年 (2013年1月1日-2013年12月31日) 二审案件只有20件。  
  22 浙江省宁波市海曙区人民法院 (2013) 甬海民初字第53号民事判决书。  
  23 浙江省杭州市桐庐县人民法院 (2012) 杭桐民初字第815号民事判决书。  
  24 浙江省温州市苍南县人民法院 (2012) 温苍民初字第1273号民事判决书。  
  25 浙省绍兴市诸暨市人民法院 (2013) 绍诸民初字第68号民事判决书。  
  26 浙江省温州市瑞安市人民法院 (2013) 温瑞民初字第818号民事判决书。  
  27 同前引[21], 第229页。
  28 最高法院法官王林清、杨心忠则同样主张这种立场:在机动车交通事故责任纠纷中, 交强险责任部分不应当计算参与度, 而对于受害人的赔偿, 则应当区分两个部分, 其中医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要营养费、丧葬费等直接相关赔偿不应当适用参与度, 而残疾赔偿金、死亡赔偿金以及精神损害抚慰金等非直接财产性损失则应当考虑参与度。参见王林清、杨心忠:《交通事故责任纠纷裁判精要与规则适用》, 北京大学出版社2016年版, 第115页。
  29 浙江省温州市瑞安市人民法院 (2013) 温瑞民初字第1167号民事判决书。  
  30 浙江省宁波市鄞州区人民法院 (2013) 甬鄞江民初字第641号民事判决书。  
  31 《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第7条:“最高人民法院发布的指导性案例, 各级人民法院审判类似案例时应当参照。”
  32 叶金强:《相当因果关系理论的展开》, 载《中国法学》2008年第1期。  
  33 同前引[5], 第270-295页。  
  34 陈聪富:《因果关系与损害赔偿》, 元照出版有限公司2004年版, 第66页。  
  35 肖金明编:《老年人权益保障法律制度研究》, 山东大学出版社2013年版, 第178-181页。  
  36 同前引[6].  
  37 陈慈阳:《宪法学》, 元照出版社2005年版, 第493页。
  38 许志雄等:《现代宪法论》, 元照出版有限公司2008年版, 第45-46页。  
  39 同前引[39], 第53页。  
  40 [德]黑塞:《联邦德国宪法纲要》, 李辉译, 商务印书馆2007年版, 第236页。  
  41 Melvin Aron Eisenberg, The nature of the common law, Harvard University Press, 1988, p43.  
  42 浙江省宁波市镇海区人民法院 (2013) 甬镇民初字第535号民事判决书。  
  43 黑龙江省大庆市中级人民法院 (2015) 庆民再字第24号民事判决书。  
  44 “陈财宝与戴凤珍、中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司机动事故责任纠纷案”, 浙江省杭州市临安市人民法院 (2014) 杭临民初字第709号民事判决书。  
  45 同前引[5], 第304-308页。  
  46 浙江高院:《关于特殊体质受害人的人身损害赔偿问题》 (浙江省高级人民法院民事审判法律适用疑难问题解答 (2013年第17期) ) , 载“张顺贞诉中国平安财产保险股份有限公司温州中心支公司等机动车交通事故责任纠纷案”, 参见浙江省温州市龙湾区人民法院 (2013) 温龙民初字第850号民事判决书。  
  47 同前引[4].  
  48 同前引[6].  
  49最高人民法院案例指导工作办公室:《指导案例24号〈宝英诉王阳、永诚财产保险股份有限公司江阴支公司机动车交通事故责任纠纷案〉的理解与参照--个人体质特殊不属于减轻侵权人责任的情形》, 载江必新主编:《最高人民法院司法解释与指导性案例理解与适用》 (第3卷) , 人民法院出版社2015年版, 第421-422页。
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