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非法信息网络传播行为的刑法规制

添加时间:2019-06-04 11:19 来源:未知 作者:优选论文网
  摘要:刑事司法实践中的非法信息网络传播行为已经远远超出了其在着作权法上的含义, 成为一个包含了多种行为类型的集合体。在司法解释将发行行为扩大解释为包含了信息网络传播行为的背景下, 司法实践对非法信息网络传播行为进行了几乎无限制的扩大解释, 使其已经具备了口袋罪的基本特征, 给法院规制带来了极大的困境。侵犯着作权罪立法类型化的贫乏, 以及其不适宜借鉴着作权法权利划分体系的特点, 增加了刑法上的规制难度。应当在不分罪名的情况下, 对侵犯着作权罪的行为类型进行梳理, 整合非法信息网络传播行为, 形成“群”行为的概念, 最终采用类型加“群”行为或者“群”行为加“群”行为的方式叙明侵犯着作权罪的罪状。
  
  关键词:非法信息网络传播行为; 类型; 刑法规制; “群”行为;
 

 
    
  一、问题的提出
  
  在刑法上如何规制非法信息网络传播行为一直是个难题, 不但理论上争议较大、司法实践中也存在混乱之处:
  
  从理论上来看, 如何规制非法信息网络传播行为, 民法学界和刑法学界的认识并不一致, 且各自阵营内也有争议。着作权法上的信息网络传播行为具有特殊含义, 其核心意思包括面向公众、是一种提供行为和具有交互性。 (1) 而且从着作权法的发展过程来看, 对于这个概念的表述是相当稳定的, 而且暂时并没有改变的立法意图。[1]但是刑法典中并没有信息网络传播行为的概念, 相关表述主要见于司法解释, 《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题解释》 (以下简称《解释一》) 规定:“通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为, 应当视为刑法第二百一十七条规定的‘复制发行’”.《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释 (二) 》 (以下简称《解释二》) 、《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》 (以下简称《意见》) 也持相同的立场。因此, 刑法是在着作权法明确规定并分别定义复制权、发行权、信息网络传播权的立法模式下, 将信息网络传播行为视为“复制发行”, 在解释路径上旗帜鲜明的与着作权法不一致, 这无疑会给实践带来一定的困惑。大部分民法学者认为发行与信息网络传播行为具有本质的区别, 刑事司法解释的方式明显违背了着作权法的方式, 但相当一部分刑法学者并不这样认为。另外, 对于如何在刑法上规制非法信息网络传播行为, 双方都没法给出令对方信服的答案。
  
  从司法实践来看, 法院在审判中采取了两种路径, 对非法信息网络传播行为的打击并不统一。一种方式是直接使用着作权法的解释方法。虽然刑事司法解释并没有采用着作权法的体系, 但司法机关在处理具体的案件时, 不得不使用着作权法的定义方式来解决一些案件;另外一种路径就是不采用着作权法的精细区分方式, 笼统使用复制发行, 本质上其实就是在使用传播的概念。实务中这两种方式并存于法院审判中, 导致信息网络传播行为就成为一个包括了着作权法概念, 但是远远超出这个概念的一个无所不包的大概念, 进一步产生了口袋罪的嫌疑。
  
  笔者经过实证调查发现, 信息网络传播行为在刑事司法实务中已经远远超过了着作权法所规定的含义, 甚至也脱离了刑事司法解释的内涵, 是一个带有“群”行为特征的行为集合体。其本质上属于一种抽象程度高于自然行为、低于类型行为、同时存在内在联系的多行为集合体。本文将深入研究刑法规制信息网络传播行为的一些本源性问题, 在理论上将为统一规制非法信息网络传播行为提供新的视角、新的思路;在实践中, 将为统一司法实务打击标准、削减口袋罪以及完善刑事立法提供参考。
  
  二、刑事司法实践中非法信息网络传播行为的类型
  
  明晰实务中非法信息网络传播行为的概念, 是后文研究的基础。笔者查阅了“北大法宝”刑事案例库中所有以非法信息网络传播行为为打击对象的侵犯着作权罪案例, 通过对这些案件进行分析发现, 法院认定的非法信息网络传播行为的含义并不统一, 与传统理论及司法解释相差甚远, 至少包括了以下类型:
  
  (一) 上传供下载
  
  在唐某某侵犯着作权案 ([2013]浦刑[知]初字第25号) 中, 行为人复制转载作品后供用户下载, 法院将复制单独界定, 认为将作品放在网上, 供别人可以自由下载的行为是“通过信息网络传播”.在刘某甲、邓某等犯侵犯着作权案 ([2016]苏1002刑初163号) 中, “被告人刘某甲、邓某、陈某通过在”CHD“网站 (即高清影视下载网, 域名http://chdbits.org) 提供大量高清影视资源PT种子供注册会员下载的方式, 向公众传播大量影视作品并以如下模式进行营利活动”.
  
  (二) 上传供观看
  
  在刘某某侵犯着作权案 ([2014]长县刑初字第313号) 中, “被告人刘某某利用小说采集软件非法从网络上采集上海玄霆娱乐信息科技有限公司旗下起点文学网所拥有的独家信息网络传播权的小说9829部 (经远程勘验已从刘某某所租用的服务器上查证侵权小说600部) , 后在未获得相关授权的情况下将非法采集的小说登载在其建立的沸腾小说网站) , ”将他人作品置于自己网站之上供公众观看, 与供人下载具有一定的区别, 但法院并未作细致区分, 全部认定为信息网络传播行为。
  
  (三) 私服
  
  在燕某侵犯着作权案 ([2012]深南法知刑初字第15号;[2012]深中法知刑终字第35号) 中, 被告人修改游戏源代码, 调整游戏难易程度及降低道具价格, 通过私服运营, 一审法院认定其复制发行他人享有着作权的计算机软件, 二审法院认定为通过信息网络传播他人享有着作权的计算机软件。
  
  (四) 提供索引
  
  在陈某侵犯着作权案 ([2014]合高新刑初字第00333号) 中, 作品被存储在网盘或其他网站, 被告人只提供链接给用户观看或下载。这种行为类型与将作品下载到自己网站上不同, 跟深度链接也有一些区别, 类似于提供指向非常明确的索引。法院也认识到了这些细微的差别, 在法律评价中认定其通过互联网发布涉案影片供不特定社会公众下载, 使用了“发布”, 但还是引用了《解释二》中通过网络向公众传播的条款, 将其定性为信息网络传播行为。
  
  (五) 深度链接
  
  在袁某、谭某犯侵犯着作权案 ([2015]徐知刑初字第13号) 以及郑某等侵犯着作权案 ([2013]海刑初字第2725号) 中, 法院在法律评价中套用“复制发行”来评价一般的深度链接行为。对于变种的深度链接, 比如在张俊雄侵犯着作权案 ([2013]普刑[知]初字第11号) 中, 被告人的网站所链接的对象并不是一个提供作品的网站, 而是一个使用P2P技术的网站, 其提供的只是种子文件的索引地址, 这与普通的深度链接还是具有一定的区别。法院在认定的时候并没有详细区分这些行为类型, 还是笼统认定其属于信息网络传播行为。
  
  (六) 销售破解程序
  
  在李×侵犯着作权、销售侵权复制品案 ([2015]一中刑终字第2083号) 中, 法院认为被告人的销售加密锁的行为属于“变相发行”计算机软件作品的行为。实际上, 我国侵犯着作权罪中的发行对象仅限于他人的作品, 本案中的行为人并没有复制发行着作权人的作品, 而是销售专门解锁作品的程序, 这其实是对版权人版权保护技术的破坏, 与直接复制、发行作品等直接侵犯版权的行为具有本质的区别。而在叶海仁侵犯着作权案 ([2012]一中刑终字第5337号) 中, 行为本身其实是规避版权保护技术的行为, 更加具体来讲是提供规避技术的行为, 这与直接侵犯版权的行为具有实质的区别。但法院核心观点在于总之被告人的行为是导致了作品的“传播”, 因此认定为通过信息网络传播, 构成发行行为成立犯罪。
  
  (七) 传播
  
  在张×侵犯着作权案 ([2014]海刑初字第731号) 中, 法院开始模糊自然行为的类型, 使用了比较概括性的语言, 但大概还能推断出较为具体的行为类型。但在其他一些案例中则高度概括, 比如“经审理查明, 被告人李×于2012年起, 未经着作权人许可, 在其经营的网站”高清在线“ (网址为http://www.hdool.com/) 上传播他人影视作品, ” ([2014]海刑初字第1093号) 行为人采用了什么样的手段, 已经完全无从得知。这里所用的传播的概念, 更加接近生活用语中的传播, 网络只是一个传播工具或者空间而已。
  
  此外, 由于我国刑法明确规定构成侵犯着作权罪要具有“以营利为目的”, 因此纯粹的上传和下载行为并没有被作为本罪的处罚对象, 但这可能不是从行为类型的角度来讲, 而主要是受到了主观构成要件的影响。实践中的上传和下载行为往往被当做侵权行为的一部分, 当与其他要件相结合而满足犯罪构成时, 才进入刑法规制的领域。
  
  可以看到, 刑事司法实践中所认定的非法信息网络传播行为的类型已经远远超出了其在着作权法上的本来含义, 也超过了司法解释给其设定的“发行”下位概念属性, 反而包括了复制、发行、信息网络传播、版权保护措施规避等多种行为类型。多样的行为类型反映了互联网时代社会对打击版权犯罪的新需求, 法院的规制路径面临着巨大的挑战。
  
  三、司法机关的规制路径及困境
  
  (一) 司法机关的规制路径
  
  在总结实践中非法信息网络传播行为类型的基础上, 进一步通过考察法院判决书“审理查明”部分对事实的描述, 以及“本院认为”部分对事实的法律定性评价, 可以分析出实务中审判机关对于信息网络传播行为的认定路径。
  
  1. 按照着作权法的定义方式, 区分行为类型
  
  在张俊雄侵犯着作权案 ([2013]普刑[知]初字第11号) 中, 法院认定被告人所提供的深度链接行为, “可使公众在其个人选定的时间和地点通过网站获得作品。符合信息网络传播行为的实质性要件”, 这明显是在套用着作权法的定义方式。在王凯侵犯着作权案 ([2014]杨刑[知]初字第35号。) 、阎某侵犯着作权案 ([2011]浦刑初字第2941号。) 等案件中, 法院在评价时明确采用了着作权法中的概念, 区分行为类型。
  
  2. 法律评价部分不再区分具体行为类型, 笼统评价为非法信息网络传播行为
  
  在赖某甲侵犯着作权案 ([2015]全刑初字第00179号) 中, 行为涉及到BBS论坛中的上传、网盘中的存储等多个行为, 但是法院对这些行为没有进行任何的区分, 最终只是以一个笼统的“通过信息网络向公众传播他人计算机软件”来定罪。在何某侵犯着作权案 ([2015]闵刑[知]初字第59号) 中, 自然行为为复制作品放置于自己的服务器上, 供用户阅读, 法院统一将其认定为通过信息网络向公众传播的行为。在史某某侵犯着作权案 ([2012]郑知刑初字第7号) 中, 自然行为是先将别人的作品复制到自己的网站上, 然后在别人付费之后, 再允许客户下载, 相当于行为人在不停地制造并出售复制品, 这种行为类型与上述两个案例是有区别的, 但是法院也直接认定为通过信息网络传播他人作品, 非法信息网络传播行为的概念被不断扩大。
  
  3. 事实查明部分开始使用传播
  
  在龚某侵犯着作权案 ([2014]扬广知刑初字第00006号) 中, 法院查明“该网站未经上海玄霆娱乐信息科技有限公司或相关原创小说作者的许可, 复制、传播了上海玄霆娱乐信息科技有限公司旗下”起点中文网“中的大量文字作品。”法院在事实查明部分没有叙述具体的自然行为, 而是直接使用了传播。一般而言, 法院的事实部分记述应该是详细的, 行为的手段、方式等应该是具体而明确的, 只是在刑法评价的时候需要抽象。至此可以看到, 司法实践中使用一个大传播概念的意图已经非常明确, 而且已经逐渐从对事实评价的“本院认为”部分扩张到描述自然事实的“经审理查明部分”, 这已经使得非法信息网络传播行为具有了口袋罪的嫌疑。
  
  4. 将不属于侵犯着作权的行为也纳入进来
  
  在李×侵犯着作权、销售侵权复制品案 ([2015]一中刑终字第2083号) 中, 法院认为行为人“未经着作权人许可, 通过×淘宝网店销售加密锁 (软件破解驱动程序) 等产品的方式, 变相发行×软件股份有限公司享有着作权的建筑工程计价、土建算量等计算机软件作品 (下文简称”×软件“) ”, 但是行为人所销售的加密锁并不是着作权人的作品, 而是解密版权人软件作品的程序, 这其实是对版权人版权保护技术的破坏, 与直接复制、发行作品等侵犯版权的行为具有本质的区别。在叶海仁侵犯着作权案中也是如此。
  
  从法院对非法信息网络传播行为规制的方式中, 能够明显看出对这一概念进行无限扩张的路径:从狭义的着作权法规定的“交互式”认定方式, 扩张到对各种类型行为的法律评价部分不再进行区分而统一使用信息网络传播;再扩大到在事实查明部分也不区分行为类型, 直接认定为通过信息网络传播, 甚至只使用传播;最后演变为将不是侵犯着作权的行为也纳入其中。
  
  (二) 司法机关的规制困境
  
  司法实践中对非法信息网络传播行为的规制主要是两种路径:一是依旧使用着作权法的解释方法。虽然刑事司法解释并没有采用着作权法的概念体系, 但是实践中司法机关在处理具体案件时, 不得不使用相对明确的着作权法的定义方式来解决一些案件;另外一种路径就是不采用着作权法的精细区分方式, 而笼统使用通过信息网络传播行为的概念, 其本质是在使用一个大的传播的概念。
  
  实践中两种处理方式都在使用, 使得司法解释与实践产生了巨大的分歧:从司法解释的模式来看, 在复制发行并列的时候, 不断扩大发行的概念, 企图使得发行能够包含信息网络传播权的行为类型。但是在实践中, 由于信息网络传播行为在刑法中的含义本身就不明确, 使得着作权法中具有特殊含义的信息网络传播行为异化为通过信息网络的传播, 最后演化为在网络空间的传播行为。由于传播本身所具有的无限扩张性, 使得意图处于发行行为之下的传播行为“反噬”了发行行为, 进而不断扩大, 包括了复制等所有行为, 成为一个无所不包的巨无霸概念。
  
  那么到底是司法解释的规定有问题, 还是司法实践走偏了?笔者认为二者均有, 但主要原因在于司法解释, 司法解释错误的设定了发行与信息网络传播行为的关系, 并且人为的偏离着作权法设立的概念体系, 使得本就不容易区分的两个概念在实践中更加混乱。而基于社会防卫的打击冲动, 司法实践本来就容易扩张解释一些概念, 司法解释偏偏使用了“传播”这样一个巨大的概念, 且明确告诉实务者可以不受着作权法的限制, 最终导致了这一概念在实践中被不受限制的扩大解释, 席卷了一系列的行为类型。从刑法规制的角度来讲, 非法信息网络传播行为在司法实践中的“张力”、能够达到的规制范围和广度, 已经使得其具备了口袋罪的基本特征。
  
  四、刑法上规制非法信息网络传播行为困难的原因
  
  刑事司法实践中对非法信息网络传播行为的规制混乱及口袋化适用困境, 主要是由以下两大难题造成的:
  
  (一) 类型化难题
  
  1. 刑法是建立在类型行为基础上的规则体系
  
  刑法分则条文所规定的构成要件行为是实行行为, 而实行行为是一种类型行为。[2] (P.144-145) 一般而言, 每一个罪名正是在对无数的自然行为同类要素的不断抽象中, 找到一种本质类型, 从而形成抽象的犯罪类型。所有的法律类型, 背后都有一个生活类型, 生活类型本质上的不同, 决定了立法者不可恣意立法, 而要在此经验基础之上确立行为体系。刑事立法者的工作就是描述各种行为类型, 类型的确立对于法规范的形成具有决定性的意义。[3]
  
  刑法惩罚法的特征决定了刑法对类型化的需要尤甚于其他部门法。从罪刑法定的角度来讲, 对行为人的处罚必须明确, 只有法律明文规定的行为类型才可以成为犯罪的对象, 类型不明确就会造成动辄入罪的风险, 成为国家对公民的暴政。从一般预防的角度来讲, “刑法规范同时具有行为规范与裁判规范的双重特性”[4], 只有明确告诉社会大众何种行为是犯罪, 才能起到法律的宣示教化效果。
  
  因此, 刑事立法的体系, 主要是以类型化的行为来构建。最理想化的是单一的行为类型, 比如“杀人”“抢劫”等, 这也是整个刑法体系最常见的类型。对于较复杂的多个行为类型, 刑法采用了选择罪名的方式, 其实选择罪名依旧是多个行为类型, 只是避免罪名繁琐的技术手段, 本质依旧是按照行为类型来定罪。当然, 如此明确的行为类型-犯罪对应式立法模式在自然犯罪中较为明确, 而到了行政犯逐渐增多的时代就必然受到挑战, 刑法中出现了较多的概括罪名, 比如合同诈骗罪、信用卡诈骗罪等。但是为了满足基本的类型需求, 一般会在罪状的描述里分别详述具体的行为类型, 有的会加上兜底条款, 比如合同诈骗罪中的“以其他方法骗取当事人财物的。”
  
  2. 刑事立法中侵犯着作权罪的类型化非常贫乏
  
  采用类型的理论来观察我国侵犯着作权罪的立法, 会发现其类型化程度非常低, 而且与我国刑法分则的通例存在诸多不协调之处:
  
  首先, 刑法分则全部罪名中, 只有侵犯着作权罪采用了侵犯某种权利的立法方式, 其他罪名都是按照行为类型来划分。侵犯某种权利一般都是在某一类罪名的层面上使用, 比如刑法第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪。这就使得侵犯着作权罪作为一个罪名本身却具有了一类罪名的性质, 涵盖的范围过大。
  
  其次, 侵犯着作权罪始终没有采用区分行为类型分列罪名的立法方式。现行刑法中的侵犯着作权罪照搬了1994年全国人大常委会通过的《关于惩罚侵犯着作权的犯罪的决定》 (以下简称《决定》) 中的内容, 并没有分解罪名。而早在1991年《着作权法实施条例》开始, 着作权法律体系就一直细分着作权的行为类型, 而刑法对侵犯着作权罪的立法, 从一开始而且一直都没有借鉴这种细分行为类型的模式, 并不区分罪名。
  
  再次, 概括罪名的罪状描述中也没有细分行为类型。退一步讲, 即使不具体精细化地区分罪名, 那么在概括性罪名的罪状中尽量全面的描述行为类型也是一种通行做法, 但是侵犯着作权罪也没有如此规定。1997年刑法典中沿用1994年《决定》的规定, 列举的行为类型依旧为:复制、发行、出版、制作出售假冒他人署名美术作品这四类, 类型性严重不足, 而且没有兜底条款。这种模式延续了将近二十五年, 至今也没有再修改过。
  
  上述立法模式在模拟技术时代尚且可以应对普通的盗版犯罪, 但是到了网络技术时代就明显捉襟见肘, [5]以非法信息网络传播行为为例, 这种侵权行为类型的出现已经严重影响到着作权人的利益, 具有极大的社会危害性, 刑法不得不规制。但是在立法仅有复制、发行等四种行为类型的模式下, 只能扩大解释某一种行为类型, 因此就有了《解释一》的“突破性”解释, 把信息网络传播行为解释为发行, 从而构成侵犯着作权罪, 《解释 (二) 》及《意见》也沿用了这种方式, 共同采用了一种“僭越”立法式的解释来弥补正式立法的不足。但是这种应急措施依旧不能解决规则的供应短缺问题, 新的侵权类型层出不穷, 翻遍刑事立法及司法解释体系, 能再进一步扩大解释的就只有无所不能包的“信息网络传播行为”了, 因此就出现了本文实证调查部分的现象, 非法信息网络传播行为远远脱离着作权法的本来含义, 成为一个无所不包的口袋罪定罪桥梁。
  
  总之, 无论是整个罪名的设置还是具体罪状的描述, 侵犯着作权罪都存在着严重的类型不足情形, 造成了较为严重的立法供应不足, 导致了司法的乱象。
  
  (二) 民刑衔接难题
  
  那么, 既然侵犯着作权罪存在着严重的类型不足问题, 但是着作权法已经细致区分了各种行为类型, 为何不直接借鉴着作权法的立法模式, 明确区分复制、发行等行为类型, 赋予信息网络传播行为特定的含义, 再对其他行为类型进行分解, 从而解决立法的供应不足问题呢?笔者认为, 这倒不是一个最坏的方案, 但是在侵犯着作权罪的刑事立法中大量移植着作权法的概念, 可能存在着以下问题:
  
  首先, 刑法可以不对行为类型进行极其细致的区分。民法是市民法, 服务于经济生活, 为了适应经济生活的多样性, 民法可以将权利、行为等划分的非常细致。甚至一定程度上讲, 区分越细致越有利于民事主体在经济生活中进行选择、搭配、整合, 更有利于经济生活的繁荣。但刑法更加侧重稳定和保障, 行为类型的划分只要达到罪刑法定原则规定的底线就可以, 没有必要进行特别细致的区分。
  
  其次, 刑法不宜于建立特别庞大且过于抽象的概念体系。如果法律规制的是某一专业领域, 尤其是以此领域为经济来源的, 譬如专业的版权转让协议活动, 那么建立较为专业的概念体系, 对调整主体强加主观上“知”的义务, 是有正当性的。但是刑法是面向大众的, 对于普通互联网时代的潜在侵权人, 不能强加如此复杂的概念体系, 对其惩处的依据一定要简单易掌握。有人评价刑事司法解释错误的将“日常用语”用于法律之中, 导致对发行的解释错误[6], 其实错误在于类型化的不足而非日常用语的使用, 民法可以尽可能的创造、使用具有特殊含义的词语, 但是刑法需要尽可能的贴近日常用语, 让大众都能理解。
  
  再次, 着作权体系的频繁修订不利于刑法的稳定性。几乎着作权法的每次一次修订, 都会涉及到对着作权权利体系的划分及内涵的重新界定, 在最新的《中华人民共和国着作权法 (修订草案送审稿) 》中[7], 也会对着作财产权的类型进行修订。着作权法对行为类型本身并没有研究成熟, 形成较为固定的体系, 如果刑法全面移植着作权的概念体系, 其频繁的变动无疑会损害刑法的稳定性。
  
  总之, 规制实践中非法信息网络传播行为的难点就是, 刑事法律没能进行类型化, 但是现在却没有以及将来还不适宜借鉴着作权法的类型。
  
  五、规制非法信息网络传播行为的具体方案
  
  在刑事立法供给不足及并未采用着作权法类型模式的情况下, 司法解释既然打开了信息网络传播行为这样一个“口袋”, 必然会造成实践中的扩张, 随着实践中非法信息网络传播行为破坏力的增强, 对其如何规制已成为网络版权保护的重大问题。进一步通过扩大解释信息网络传播行为, 进而扩大解释发行来弥补立法不足的方式已经难以为继, 不但使得发行行为越来越具有口袋罪的特征, 并且严重脱离了着作权法中的类型体系, 破坏了法秩序的统一性, 这二者都违背了罪刑法定原则。侵犯着作权罪的漏洞已经无法通过解释学来弥补, 必须考虑新的规制方案。具体而言, 可以有以下几种选择:一是分罪名, 将侵犯着作权罪进行分解。根据实行行为的不同, 逐项列出不同的罪名, 这样信息网络传播行为就大致恢复了其在着作权法中的本来含义, 成为一种被赋予特殊内涵的独立的行为类型被规制;二是分罪名, 但是采用选择性罪名的方式;三是不分罪名, 直接使用一个高度概括的概念。比如直接将侵犯着作权罪规定为, 未经着作权人许可, 非法传播 (或者用侵犯他人着作权等其他高度概括性的用语) 他人作品的, 这样自然也就规制了非法信息网络传播行为;四是不分罪名, 在侵犯着作权罪下面按照概括罪名的方式, 参照着作权法的体系, 细致区分各种行为类型, 同时增加兜底条款;五是不分罪名, 但是根据行为本质的不同, 将“群”行为归为一类, 使用类型加“群”行为或者“群”行为加“群”行为的方式。
  
  第一、二种方案的本质是一样的, 核心问题在于将侵犯着作权罪的行为类型化, 精细划分为不同的罪名。具体方法可以有两种:其一为全面借鉴着作权法的体系, 但这种方法在前文已经论述过, 基于刑民的差异并不妥当;其二为完全另起炉灶, 重新建立一套类型体系。但这种做法不但不太现实, 且即使完成, 其创立的刑民两套并列体系, 容易造成适用上的混乱, 削弱公民对法的可预测性, 违背罪刑法定原则。当然, 这两种方法的前提是侵犯着作权的行为可以细分为不同的类型, 进而抽象为罪名, 但是在网络时代下, 技术的发展使得这种行为类型区分变得不太现实, 即使是一个简单的P2P下载行为, 要想完整地用法律对技术行为进行解析, 也是要大费周章, 难以达到理想的规制效果。因此, 技术的发展使得实行行为的界限不断模糊, 企图对一些行政犯继续按照行为类型细分罪名, 在网络时代可能已经难以为继。
  
  第三种方案明显不可取。这种立法模式与刑法类型化的思维相违背, 且直接制造了一个更大的口袋罪, 违背了刑法的基本立场。通过这种方式来规制非法信息网络传播行为, 明显打击犯罪之所得抵不过侵犯公民权利之所失。
  
  第四种方案是比较可行的一种方案。通过叙明罪状的方式细致罗列侵权行为, 使得罪名具有了一定的类型性, 有助于指导实践对口袋罪的消解。同时结合兜底条款的设计, 可以将实务中的信息网络传播行为进行分解, 属于着作权法层面的归入罪状中的信息网络传播行为, 超过概念类型的则归入兜底条款的其他情形。当然, 这种方案也存在问题, 兜底条款的存在也创造了一个口袋, 但毕竟“口径”已经小了很多, 不失是一个可以接受的方案, 而且还保留了对未来可能存在的行为类型的规制空间。
  
  笔者比较认同第五种方案。通过对前四种方案的评析可以看到, 事实上的非法信息网络传播行为已经无法进行泾渭分明的区分, 技术的发展已经使得其内部难以区分, 呈现出一种抽象程度高于自然行为、低于类型行为、同时存在内在联系的多行为集合体。如果强行区分, 容易造成实践中的困惑, 刑法传统的类型行为细分模式可能难以为继。而“群”行为本身就是一个行为集合体的概念, 所要解决的正是对一个超出了类型行为所能涵盖的范围, 无法进行类型化的行为集合体的规制难题。正是在现实行为无法类型化, 但是刑法的惩罚法特点又需要对犯罪行为进行一定类型化的矛盾中, 产生了“群”行为的存在价值。
  
  因此, 将信息网络传播行为纳入群行为的概念范畴, 考虑在类型之上再建立一种低于口袋罪但高于类型行为的“群”行为, 这样既能避免口袋罪的问题, 又能解决确实无法将一些行为归入一个类型行为的规制难题。符合这类条件的行为有两个基本特征:一是这些行为并非一个行为类型, 但是其内部又具有千丝万缕的联系, 指向共同的法益;二是这些行为跟技术的联系非常紧密, 其变化、分离又重合的步骤非常之快, 导致对其细分几乎没有可能, 比如传播权相关权利的聚散离合。[8]应当在不分罪名的情况下, 对刑法上侵犯着作权的行为进行重新梳理。将类型比较完善、已经取得共识的行为, 按照类型思维确立为一类, 比如复制和发行行为;对于无法达成共识, 经常修改的行为, 比如实践中被扩大的信息网络传播行为, 进行进一步的整合, 形成群行为的概念。最终使用类型加“群”行为或者“群”行为加“群”行为的方式叙明侵犯着作权罪的罪状, 不失是一个比较合理的解决方案。而且从未来立法的趋势来看, 随着技术的进一步发展, 实行行为的界限会愈加模糊, 这种规制方案在我国对于技术立法“宜粗不宜细的立法更新思路”下[9], 其价值将进一步凸显。
  
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  [9] 于志刚。青年刑法学者要有跟上时代步伐的激情和责任--20年来网络犯罪理论研究反思[J].法商研究, 2017 (6) .
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