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刑法反腐: 价值、问题及完善对策

添加时间:2017-10-09 10:29  所属栏目:法学论文 来源:未知 作者:admin
  摘 要 腐败犯罪是社会的毒瘤,任何国家都不能彻底摆脱腐败犯罪的困扰.鉴于我国反腐形势的现状不容乐观,党和政府采取的一系列反腐措施大有"乘胜追击"之势.虽然利用刑法惩治腐败犯罪对于遏制该类犯罪起到了一定的积极作用,从严治党以及严格要求国家工作人员符合"为人民服务"的根本宗旨,然而异化了的刑事司法判决并未能有效遏制该类犯罪的蔓延.因此,在当下时期,应当在注重刑法惩处腐败犯罪的同时加大对该类犯罪的事前预防; 在刑法反腐的法定刑配置上,继续保留死刑规定不仅不能有效预防该类犯罪,而且与刑法的基本理论相违背,因而在考虑废除腐败犯罪的死刑规定后对其刑罚结构需要进行相应的调整和完善.
 
  关键词 腐败犯罪; 从重处罚; 死刑

  一、问题的提出
 
  腐败犯罪不是刑法学研究中的专门术语,因而也就没有固定的释义模式.从词义本源的视角来看,腐败犯罪就是指因为腐败而引起的犯罪; 从学术研究角度审视,腐败犯罪是指取得国家公职的官员在履行法律赋予的职责中因为作风不正、行为不当而引起的犯罪问题.无论基于何种定义,腐败犯罪都具备两个鲜明的特征: 其一是具有国家公职身份的人从事违法犯罪活动,在公信力上丧失群众基础,极为严重地破坏了党和人民的"鱼水关系"; 其二是对于某些贪污贿赂型犯罪,一般都会给国家、社会以及他人财产造成无法挽回的经济损失.
 
  虽然随着社会生活的变化,有些犯罪已经不适用社会变化而逐步退出历史舞台,例如,在 1979年刑法颁布之初规定的"反革命罪"逐步被"危害国家安全罪"所取代,但是变化不大的是我国依然保留了对腐败犯罪"零容忍"的惩罚姿态,且在社会发展进程中不断得以强化.例如,在新中国成立之初,中共边区中央局提出、中共中央政治局批准的《陕甘宁边区施政纲领》明确规定,厉行廉洁政治,严惩公务人员之贪污行为,禁止任何公务人员假公济私之行为.① 随后通过并颁发了《中华人民共和国惩治贪污条例》,在当时欠缺刑法典的情形下,为打击贪污犯罪提供了法律上的依据的同时,还明确规定了对国家工作人员犯贪污罪等从重处罚的条款.而在 1979 年制定颁布的刑法中,在刑法分则第八章---"渎职罪"中规定了对腐败犯罪的惩罚,而 1997 年重新修改刑法典时,将 1979 年刑法分则第八章拆分为两章---刑法分则第八章"贪污贿赂罪"以及刑法分则第九章"渎职罪",完善了打击腐败犯罪的法网、加大了对腐败犯罪的打击力度.
 
  腐败是社会毒瘤,"没有一个国家可以宣布已经完全摆脱了腐败的困扰".② 正是基于这种严峻的社会形势之下,利用刑法打击腐败犯罪早已成为世界趋势,甚至可以说,利用刑法惩治腐败犯罪有其历史的必然和迫于现实的无奈.就目前而言,我国反腐形势依然严峻,这是必须正视的客观现实,那么,在我国目前如火如荼进行的反腐风暴之下,虽然利用刑法反腐有其独特的价值,但也存在一些问题,如何在现有的制度之下,利用好刑法这把反腐"利剑",将是本文研究的重点.
 
  二、利用刑法反腐的价值
 
  刑法反腐之所以在世界范围内得到其他国家乃至我国的普遍接受,主要在于国家利用刑法打击腐败犯罪有其独特的价值.在笔者看来,至少存在以下两个方面的内容.
 
  ( 一) 对犯罪人的价值: 惩罚与教育的并重
 
  众所周知,刑罚是刑法规定的由国家审判机关依法对犯罪人适用的限制或剥夺其某种权益的最严厉的强制性制裁方法.也就是说,通过对犯罪分子处以一定的刑罚强制措施,剥夺其一定的利益,对犯罪分子能起到特殊的预防作用.因此,刑法反腐首当其冲的价值就是能对犯罪人发生积极的作用,这主要体现在两个方面: 其一,能对犯了罪的人实现惩罚的功能.刑法是规定犯罪与刑罚制度的法律总称,而惩罚又是刑罚的本质属性,虽然作为不同的部门法都或多或少存在惩罚性的措施,但是与刑法的惩罚性措施相比,其严厉程度则明显存在不足,例如在我国可以对犯罪分子最高判处剥夺生命的刑罚.刑罚的惩罚功能就是对犯罪分子判处一定的处罚,使其受到政治上的、道义上的否定评价和严厉谴责而在心理上感受到莫大的耻辱.
 
  ①在报应论者看来,刑罚就是对已经犯了罪的人实施惩罚从而避免其重蹈覆辙; 而按照边沁功利主义的观点来看,对犯罪分子适用刑罚是因为刑罚所带来的痛苦可以减少可能犯罪所带来的痛苦.无论是基于报应论还是功利性的立场,作为国家的公职人员的腐败犯罪分子,其无视党纪国法,公然做出践踏法治的腐败行为,均应对自己的违法犯罪行为承担责任、付出代价.其二,能对其进行教育改造,使其成为自食其力的公民.虽然在较早时期,古典刑法学派认为刑法的惩罚性是刑法的核心内容,尚未进行另外的功能拓展,而刑事人类学派学者认为,刑罚在实施惩罚的功能之外仍然可以实现对犯罪分子的教育改造价值,即通过刑罚的教育功能使其能够洗心革面,痛改前非,成为遵纪守法、自食其力的公民.② 在我国司法实践中,因为刑罚的教育功能发生的积极作用无独有偶、不可小觑,例如,褚时健 60 多岁时坐拥年创利税近 200亿的红塔帝国,后却因贪污罪被判无期徒刑,在其出狱之后,通过承包荒山种植冰糖橙再次成为亿万富翁.
 
  ( 二) 对社会的价值: 威慑与警示的并重刑法虽然只能对犯罪分子适用,但通过对犯罪分子适用惩罚措施,进而影响到整个社会,对社会整体成员都发生作用,③由此警示社会中的其他人不要重蹈覆辙,起到对社会的一般预防作用.大致说来,因为刑法适用的阶段不同,对社会发生作用的机理也就存在差异性.首先,在刑事立法阶段,主要通过明文的形式规定了哪些行为属于国家所禁止的行为,并对违反该行为的行为人配备刑罚,从而在坚持罪刑法定原则之下,使潜在的社会人能够自觉远离犯罪行为.例如,在我国刑法中,主要规定了贪污贿赂罪以及渎职罪,从而能够威慑一些潜在犯罪的公职人员.其次,在司法适用阶段,主要是通过公开审判来实现一般预防的目的.根据我国诉讼法的相关规定,除了几种特殊的案件之外,无论民事案件还是刑事案件都应当坚持公开审理原则,作为社会人,可以自由地旁听相关的案件.例如,目前对腐败分子的审判等通过微博、电视等进行直播,在很大程度上能够促使部分潜在的犯罪人打消犯罪念头.最后,通过刑法的执行,对社会中的其他潜在犯罪分子产生威慑.在古代社会中,刑罚的执行方式较为野蛮,一般在闹市区、菜市口等地执行死刑,以期对其他人产生威慑.
 
  而在当下文明社会中,这种野蛮的执行方式得以有效纠正,但是因为刑法的执行而带来的威慑作用并未彻底消失.例如,为了加大刑法反腐的威慑力,湖北省曾组织 70 名官员参观当地一所监狱时,参观者在监狱里见到因腐败入狱的 15 名前同事,后者告诫参观者远离腐败生活,并教育其服务公众,以免也锒铛入狱.据此可见,刑法从其规定到其执行的每一个程序均在发挥着威慑与警示的价值.
 
  三、当前刑法反腐存在的问题
 
  可以说,在新中国成立之初,国家从未放松过对党员和国家工作人员的要求,在司法实践中,对于违反党纪国法的犯罪分子也从未网开一面,也由此确立了对贪污贿赂等犯罪从重处罚的刑罚思想.以建国之初的张子善、刘青山案件为例,根据河北省人民法院宣读的判决书显示,刘青山和张子善贪污总计为 171 亿 6262 万元( 旧币) ( ( 旧币 1 万元等于 1 元) .也就是说,刘青山、张子善的贪污数额相当于人民币的 171. 6272 万元就被判处了死刑立即执行.事实也证明了,正是这种重刑惩罚措施保证了中国共产党和国家工作人员在一定时期内主动拒绝腐败.然而,对比现在对贪污贿赂犯罪的判决结果,或许我们从中可以窥视出目前对贪污贿赂犯罪惩治也存在一些问题.笔者认为,至少从目前的现状来看,存在以下两点不足.
 
  ( 一) 逻辑悖论: "从严治党"与刑罚轻缓化的矛盾
 
  为了保证党的先进性的要求,党和国家领导人在多种场合强调,一定要"从严治党"."从严治党"在我国有其现实的根据和实质的理由,首先,从义务角度来看,国家工作人员比别人承担的是更高一级的义务,理应受到严格限制.与普通的国民相比,作为一定身份的国家工作人员具有行使国家赋予其履行职责的权力,而这种权力促使国家工作人员具有较高级别的履职义务,具体体现在对权力的善意行使以及对国有财产的悉心照料,因而需要对党员以及公职人员严格要求.其次,从中国共产党先进性的角度来看,对党员以及公职人员严格要求符合党章的规定.根据《中国共产党章程》第三条第三项的规定: 党员应"坚持党和人民的利益高于一切,个人利益服从党和人民的利益,吃苦在前,享受在后,克己奉公,多做贡献."从目前身陷囹圄的腐败分子的犯罪演化轨迹来看,大部分犯罪分子完全抛弃了党员的义务,"享乐主义"、"拜金主义"等腐朽思想充斥着其政治生涯.对其严格要求不仅可以警示其牢记党和人民的利益高于个人利益之上,而且对于提高党员的纯洁性以及先进性大有裨益.
 
  但是,从目前对腐败犯罪的惩罚力度来看,却并未彻底贯彻"从严治党"的基本精神,存在明显不足.例如,在 2008 年陈某某收受贿赂滥用职权案件中,法院认为其利用职务便利,索取或收受有关单位和个人财物共计折合人民币 239 万余元,最终对其所犯的受贿罪,判处其有期徒刑 14 年,没收个人财产人民币 30 万元; 在 2013 年,浙江省某中级人民法院对付某贪污案作出一审判决,认定付某利用自己的职务便利,伙同他人采用虚列开支、收入不入账等手段,先后 6 次侵吞公款共计人民币42. 8 万余元,个人分得 8. 8 万元,对其贪污罪判处有期徒刑 10 年,并处没收个人财产人民币 4 万元.
 
  从不同的视角来比较上述贪污贿赂犯罪的类型,可以得出两个基本结论: 其一,从纵向维度来看,对贪污贿赂犯罪的惩罚有趋于轻缓化的倾向.即与党章确立的"从严治党"的理念相比,目前对于该类犯罪的判决确有"乱花渐欲迷人眼"的错觉.笔者通过互联网检索工具在百度搜索引擎以及专门的法律网站,如北大法宝、中国裁判文书网等进行了专业检索,其中对于贪污贿赂犯罪的惩罚力度较以前确实呈现明显的轻缓化倾向.近几十年以来落马被判处死刑立即执行并具有较大社会影响的莫过于成克杰案件了,①除此之外,尚未涉及到死刑立即执行的判决.当然,对于这类案件不处以极刑的理由或许多种多样,依据不同的案件情节以及犯罪分子的具体表现判处相异的刑罚本身无可厚非,但是,针对目前所有贪污贿赂的案件均千篇一律地实行轻缓化判决则多多少少显得很不正常.其二,从横向维度来看,对贪污贿赂犯罪的量刑具有"一刀切"的趋势.也即,对于当下的贪污贿赂犯罪,只要达到了"数额较大"的标准,一般被判处的刑罚幅度便无多少差别.针对这种惩罚予以一刀切的量刑现状,全国人大代表、河南省高级人民法院院长张立勇就此向全国人大提出议案,其认为: "同样是受贿行为,有的数额近千万元,有的数额十几万元,而量刑结果却相差无几."从其论断之中,至少可以看出我国目前对于贪污贿赂犯罪的量刑幅度以及标准未能突出差别对待原则.
 
  在目前情形下,这种倾向对于惩治贪污贿赂等腐败犯罪不可避免的造成了诸多负面效应: 首先,这种现象削弱了刑罚的威慑作用,对于腐败分子起不到应有的警示作用.不断弱化刑法的惩罚功能,将会给犯罪分子以及潜在的犯罪分子滋生侥幸心理,刑罚的警示作用无法得以充分发挥.其次,对腐败分子从轻处罚,严重影响了人民群众对司法公正的信赖.在目前司法环境之下,由于司法适用的不公造成了我国司法公信力急剧下降.以贪污犯罪为例,根据我国刑法第 382 条的规定,构成贪污罪的客观方面主要包括侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为,与其客观方面具有相似性的盗窃罪,同样是窃取行为,但两者在追诉标准上存在较大差别.其中,贪污罪的追诉标准为 5000 元,而在盗窃罪的追诉标准为,"个人盗窃公私财物价值人民币 500 元至 2000 以上".
 
  按理说,对于国家利益的保护应当居于个人利益之上,因而国家工作人员盗取国家财产的追诉标准应当低于盗窃罪的追诉标准才具有合理性,这种事实上的立法欠缺使人很容易误以为国家有意对腐败分子网开一面.最后,对数额差距较大的腐败分子的量刑处于同一幅度,甚至判处相同刑期,造成刑法适用的不公平.在新中国成立到改革开放三十年后,我国司法机关在办理该类案件时始终强调惩办与宽大相结合的重要性,区别对待是惩办与宽大相结合的基本要求,也即对犯罪分子要根据其犯罪行为的社会危害性及其程度和犯罪分子的人身危险性及其大小,实行区别对待,处理有轻重.②就贪污贿赂犯罪而言,涉案数额的大小往往是评价其社会危害性大小的一个重要指标,对于涉案金额一亿元的犯罪分子与涉案金额十万元的犯罪分子,虽然都属于"数额特别巨大"的范畴,但在量刑时理应有所区别才具有合理性.然而,目前在司法实践中,并未纠正这一倾向,因而会进一步造成刑法适用的不公正.
 
  ( 二) 死刑保留: 立法的保留与威慑力的不足
 
  虽然我国对腐败犯罪适用刑法呈现轻缓化的趋势,但是在法定刑的配置上却保留了死刑规定.关于是否在立法中保留死刑规定,在我国刑法学界尚存争议.虽然支持废除的呼声此消彼长,但是我国刑法历经了九次修改,并未涉及到贪污贿赂犯罪的死刑修改问题.
 
  其中涉及到最为深层次的原因在于,在持保留论的学者看来,死刑对于遏制腐败犯罪具有较大的威慑效果,同样符合我国民众的期待.死刑能否得以保留以及在哪些罪名中保留,确实需要民众的支持.例如,有学者通过实证研究的方式,在我国开展了死刑是否具有威慑力的调研."在 2019名调查对象中,除去没有回答与该问题相关的 13 人( 占调查总数的 0. 6%) 后,认为死刑可以威慑和警示他人,预防他人犯罪的被调查者有 1781 人,占 88. 8%."①另有学者针对贪污罪是否保留死刑规定在武汉市做了社会问卷调查,其中有 258 份问卷认为"不能废除贪污罪的死刑规定,且在司法实践中应提高适用率",占到总人数的 43%; 239 份问卷认为"不能废除贪污罪的死刑规定,但应限制并减少适用",占到总人数的 39. 8%; 支持"可以有条件地废除"以及"无条件立即废除"的分别为 85 人、14 人,分别占总人数的 14. 2% 、3% .② 据此可见,对贪污贿赂等腐败犯罪保留死刑规定确实符合我国民众的要求.
 
  然而,实际情况果真如此吗? 死刑是否具有威慑力,不仅在理论层面难以自圆其说,在实践层面也是难以证明的.笔者拟通过一些统计数据来加以论证死刑的实际威慑力并不是如肯定论者所说的那么强大.首先,我国对于腐败犯罪的死刑判决无独有偶.例如,"上世纪 80 年代以来移交司法机关处理的 103 个副省部级干部中,死刑 6 例,死缓 27 例,判处死刑的比例共约占巳判案例的 35%,而死刑立即执行的比例达到 6%."③按理说,对于腐败犯罪保留了死刑规定且在司法实践中也执行死刑,如果死刑有很强的威慑效果,那么其犯罪比例应当呈现下降的趋势.然而,现实恰恰与此相反.从目前腐败犯罪的统计数据来看,腐败犯罪呈每年上升的态势.据不完全统计,2012 年仅有一只"大老虎"④接受组织调查; 在 2013 年,共有 19 只"大老虎"接受组织调查; 2014 年,随着反腐风暴的不断推进,反腐工作进入到军队系统,在此年间,更有 21 只军队系统"大老虎"以及 38 只其他系统"大老虎"遭到纪委调查; 截止到2015 年8 月初,共有44 位"大老虎"受到组织调查.另外,因严重违纪而进入司法程序最终被判决的人数更是"节节攀高",据最高人民法院周强院长在第十二届全国人民代表大会第二次会议所作的《最高人民法院工作报告》揭示,在 2013 年全年工作中,"审结国家工作人员贪污贿赂、渎职侵权犯罪案件2. 9 万件,判处罪犯3. 1 万人."⑤据最高人民法院周强院长在第十二届全国人民代表大会第三次会议所作的《最高人民法院工作报告》揭示,在 2014 年全年工作中,"各级法院审结贪污贿赂等犯罪案件 3. 1 万件 4. 4 万人,同比分别上升 6. 7% 和 5. 2%.其中被告人原为厅局级以上的 99 人,原为县处级的 871 人.加大对行贿犯罪打击力度,判处罪犯 2394 人,同比上升 12. 1%."①以上数据充分显示出即便在贪污罪中保留了死刑规定,其威慑力也存在一定程度的局限.
 
  四、刑法反腐的完善对策
 
  ( 一) 宽严相济刑事政策的贯彻: 注重惩罚与预防相结合
 
  所谓宽严相济是指"根据犯罪的具体情况,实行区别对待,做到该宽则宽,当严则严,宽严相济,罚当其罪",②宽严刑事政策作为我国一项基本刑事政策,对于预防和减少犯罪、化解社会矛盾、维护社会和谐稳定具有特别重要的意义.特别是随着《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》( 以下简称"意见") 的出台,更是对如何贯彻宽严刑事政策做出了总体部署.
 
  那么,应当根据宽严相济刑事政策的要求如何重构刑法反腐的基本立场呢? 在古典刑法学家看来,刑法的存在是为了惩罚犯罪的需要,而在其后的启蒙思想家看来,刑法并不是因为有犯罪才存在,刑罚也不是为了惩罚犯罪行为时才有价值,只是为了将来不犯罪,所以刑法是预防将来不犯罪,维护社会秩序的最后的、也是最重要的手段.
 
  ③正如前文所论,从我国目前立法论看,保留死刑的规定可谓刑法反腐的严厉性,而司法判决又表现出极度的不合理性,所以其治理效果并不乐观.具体就刑法反腐而言,一方面要坚持刑法打击腐败犯罪的价值,另一方面也应当"既要注意克服重刑主义思想影响,防止片面从严,也要避免受轻刑化思想影响,一味从宽".
 
  其实,从我国古代历史的延续中也可明确,重典治吏往往也只能事倍功半,正如沈家本所言,"其威示亦云竭矣.……然则威既竭而习难革,其效可睹矣."④过于注重对腐败犯罪的重刑惩罚会逐渐剥夺对刑法的尊重感,因为"严峻的刑罚造成了这样一种局面: 罪犯所面临的恶果越大,也就越敢于规避刑罚.为了摆脱对一次罪行的刑罚,人们会犯下更多的罪行."⑤此外,"残酷的刑罚还会造成两个同预防犯罪的宗旨相违背的有害结果,其一,不容易使犯罪与刑罚之间保持实质的对应关系; 其二,严酷的刑罚会造成犯罪不受处罚的情况."⑥然而,过于轻缓化的惩处措施也有存在放纵犯罪的嫌疑,那么就为理想的状态是在保证刑法打击犯罪的同时也应当实现犯罪的预防."礼者禁于将然之前,而法者禁于已然之后."⑦因此,防控腐败犯罪最为有效的方法在于事前预防.事前预防不仅能够使国家工作人员主动拒绝腐败,而且能够避免国家利益进一步遭受巨大损失.
 
  因而,在贯彻宽严相济刑事政策的当下,在具体制度设计上应当注重贯彻以下事前预防措施,第一,加强党员以及国家工作人员的个人道德修养.例如在古代社会中,为了防止官员腐败,强调对其进行道德教化,使其通过加强自我修养保证行为符合伦理规范和法律要求.① 在当代社会中,加强对党员以及官员的道德---社会主义核心价值观的教化同样不可小觑,有利于其在思想源头上认识到腐败犯罪的危害,促使其在主观上自觉杜绝腐败犯罪.第二,加大对党员以及国家工作人员的监督,拓展多元化的监督路径.对于官员的监督在我国古代社会中就较为盛行,例如自秦朝设立的监察制度的主要职能就是负责对百官的考核以及受理对百官的弹劾,这在一定程度上通过监督对官员起到了震慑作用.虽然在我国目前制度体系之下,纪委以及检察院都具有相应的监督职能,但其监督作用有时却很难发挥,例如涉及到对"一把手"的监督时,往往难以起到实质性的效果.因此,除了内部等监督制度之外,应当积极探索其他外部监督路径,如充分发挥人民群众、新闻媒体等对国家工作人员的监督作用,让来自于权力之外的监督落地生根、形成制度化.②
 
  ( 二) 废除死刑: 立法的悖论与世界的趋势
 
  可以说,保留死刑的观念是基于新中国成立前后的特殊时期,为了保卫革命战斗胜利果实的需要,涉及到对一些特殊分子的处理意见时,需要通过死刑来达到教育党员的目的.然而,随着社会建设有序开展之后,严酷的斗争环境不复存在,国家以及人民对于死刑的认识也随之发生了一些明显的变化,尤其随着对死刑弊端认识的逐步深入,对于死刑的未来走向,在刑罚思想中也集中得以体现,如"可杀可不杀的不杀,杀人只限于罪大恶极且民愤极大者,杀人过多容易失去社会同情的观念,捕人过多容易引起'社会震荡'",等等.③笔者认为,随着社会形势的发展变化,就腐败犯罪而言,继续保留死刑的观点并不具有可取性.
 
  基本理由如下:
 
  首先,腐败犯罪保留死刑不符合我国刑法总则第 48 条关于死刑适用条件的规定.根据我国刑法第 48 条的规定,"死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子."那么,该如何判断"罪行极其严重"呢? 对此,有学者认为"罪行极其严重"是犯罪的性质极其严重、犯罪分子的人身危险性极其严重的统一.
 
  ④有学者认为,应当根据行为的客观和主观方面来具体判断罪行极其严重的内容,其中行为的客观危害是死刑适用的一般化标准,而行为人的主观恶性则是死刑执行裁量的个别化的根据.⑤比较两者的观点并不存在多么大的差异,可以说,两者的观点都强调从行为的客观面和主观面来进行具体的判断,那么贪污贿赂犯罪是否符合"罪行极其严重"的标准呢? 答案应当是否定的.首先,在客观上,其行为并未达到极其严重的程度.虽然对于贪污贿赂犯罪的保护法益主要存在"信赖说"、"不可收买性说"、"清廉义务说"、"纯洁性说"以及"折中说"的对立,但不可否认的是,国家工作人员自身具有恪守勤政廉洁的义务,而国民高度信赖其职务行为的公正性,一旦发生腐败犯罪,不仅破坏了这种无形的法益,更有甚者,还给国家、社会以及他人的财产造成损失.但是法益侵害之间仍然存在高低之别,例如对于生命的保护要优先于财产法益,因而,只是侵犯了财产法益和社会法益的行为判处死刑有悖于刑法第 48 条的规定.其二,在主观方面看来,腐败分子的主观恶性与杀人等行为相比,确实要小.联合国《公民权利和政治权利国际公约》第 6 条明确规定: "在未废除死刑的国家,判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚,判处应按照犯罪时有效并且不违反本公约规定和防止及惩治灭绝种族罪公约的法律."以目前查处的贪污、贿赂犯罪为例,每次涉案的腐败犯罪分子总是存在多次违法犯罪事实,只是我国刑法为了起诉便宜的考量,对于犯罪数额采取累计计算的方法,这显然不能磨灭其具有较为严重的主观恶性,但是这并不意味着腐败分子的主观恶性达到了极其残忍的地步.
 
  其次,腐败犯罪保留死刑违反了罪刑法定原则.为了反对封建刑法的专断性等弊端,经过启蒙思想家们的不懈努力,在近代刑法中确立了罪刑法定原则.作为罪刑法定原则中的最为实质的侧面需要受到"明确性"的限制.所谓"明确性"是指"由刑法规定的犯罪和刑罚必须是清楚和明确的,而不能含糊不清.唯有如此,国民只能根据明确的法律规定才能预测自己的行为,司法人员只能根据明确的法律规定去遵守和适用."①然而,在刑法惩治腐败犯罪的层面,并未做到彻底贯彻明确性原则这一要求.例如,就贪污犯罪来说,根据我国目前刑法条文的规定,贪污十万元即视为"数额特别巨大"的情形,而贪污罪的死刑适用条件也是以贪污的数额为标准,那么究竟达到何种数额就能判处死刑呢? 通过建国之初到目前为止,这一死刑适用标准显得弹性较大,因为在有的案件中,被告人贪污十余万元就被判处死刑,而在另外一些案件中,动辄贪污百万、千万乃至上亿元没有被判处死刑也不足为奇.如此模糊的法律显然不能被接受,因为它们没能给予一个守法之人公平的告知,它们赋予警察和检察官( 甚至鼓励他们) 以一种专制和不公正的态度作出作为的机会.②最后,废除腐败犯罪的死刑规定是世界发展的趋势.就目前世界而言,大约有 56 个国家依然保留了死刑规定,但是对于死刑适用的标准大约有以下几个原则性要求,其一,死刑只适用于罪行极其严重的暴力性犯罪; 其二,死刑只适用于反人类以及灭绝人类的罪行.例如,日本是保留死刑的发达国家,大致看来,"日本刑法保留的 12 个罪名的死刑只是针对严重侵犯人身权利的暴力型犯罪并致他人死亡的情形,如故意杀人,伤害致他人死亡,强奸抢劫致他人死亡,或者抢劫致他人死亡等."③因此,在涉及到是否保留死刑规定的问题时,"应当考虑死刑的存废是服从报应、功利的要求还是服从人道主义的要求."①众所周知,在古代刑法中,刑法主要是报应色彩较为浓厚的学科,"以眼还眼以牙还牙"是其真实的写照,而随着启蒙思想家的不懈努力,现在的刑法理论通说认为,刑法在兼具报应的同时,也应当贯彻人道主义的精神.就腐败犯罪而言,其在本质上是一种可感性较差的犯罪,因而废除其死刑规定不仅可以使行为人受到应有的惩罚,而且还能避免适用残酷的死刑规定,符合世界发展的趋势.
 
  ( 三) 刑罚结构的调整: 罚金刑以及资格刑的完善
 
  对腐败犯罪的刑罚设置上,应当从腐败犯罪的罪质特点来进行把握,腐败犯罪实质上兼具职务性与贪利性的犯罪.因此针对这种特殊性,笔者认为在建言废除该罪的死刑规定的同时,应当针对这一特点进一步对刑法打击腐败犯罪的刑罚结构进行相应的调整.
 
  就目前刑法文本的规定来看,对于腐败犯罪的惩治主要被规定在刑法分则第八章"贪污贿赂罪"以及刑法分则第九章"渎职罪"之中,但是,首先,我国对腐败犯罪的资格刑设置不合理.根据我国刑法总则的相关规定,只有附加刑中的剥夺政治权利属于资格刑的范畴,而根据刑法第五十六条的规定,剥夺政治权利只适用罪行极其严重的暴力犯罪,且独立适用剥夺政治权利的必须依照刑法分则的具体规定.纵观我国目前相关的规定来看,其一腐败犯罪在犯罪类型上并不属于严重的暴力性犯罪,其二并没有分则法条规定相应的独立适用剥夺政治权利的规定.笔者认为,应当在刑法分则中就腐败犯罪单独设置剥夺政治权利的相关规定,因为,其一,一般而言,一个人的择业与其价值认同积极相关,腐败犯罪之所以呈现出越演越烈之势,与其公务群体的价值观变异休戚相关,因此,对于这类群体职业资格的剥夺或限制,足以毁灭这一群体所认定的价值追求.② 其二,有利于积极预防该类群体继续犯罪.如果对于腐败犯罪的行为人不设置相应的资格刑条款,可能在实际生活中产生这样一种情形,即存在劣迹的腐败分子可能会经过一段期间后复出,这无异于增加了其继续实施犯罪的风险,对于国家、社会而言,百害而无一利.其三,对腐败犯罪设置资格刑条款符合国际的通行做法.例如《联合国反腐败公约》明确规定,对于腐败犯罪的犯罪分子应当取消其在一定期间内担任公职或国有或者部分国有企业中的职务.该种做法得到了德国、意大利、俄罗斯等国家的支持.笔者认为,根据总则条文的立法要求,只需要在分则条文中针对某类具体的犯罪设置剥夺政治权利的具体规定即可.
 
  其次,罚金刑的设置不具有合理性.罚金刑是通过剥夺犯罪人一定数额的金钱来发挥其对犯罪人以及社会上不稳定分子的惩罚措施.在我国刑法中,刑法惩治腐败犯罪重视自由刑而忽视了资格刑以及罚金刑现象较为突出,例如,就"贪污贿赂罪"以及"渎职罪"的相关规定来看,目前涉及到罚金刑的规定主要涉及到"贪污罪"、"行贿罪"以及单位主体的部分,如第三百八十七条、三百九十三条规定的"单位受贿罪"、"单位行贿罪"等罪名,然而渎职罪的相关规定并未涉及到这一方面的内容.笔者认为,对于贪利性的腐败犯罪应当设置相应的罚金刑制度.贝卡里亚曾提出以下主张---一种正确的刑罚,它的强度只要足以阻止人们犯罪就够了.① 也就是说,对行为人适用刑罚在最终目的上能够剥夺其继续犯罪的能力.虽然基于旧派的这一思想遭到新派学者的反对,但是在涉及到贪利性犯罪之中无疑具有合理性的一面.因为经济类犯罪往往表现为犯罪者主观上为了追求某种经济利益而实施的犯罪行为,通过罚金刑的判决完全可以切断犯罪者的犯罪能力以及犯罪欲望,对于进一步打击腐败犯罪而言具有积极的价值和作用.笔者认为,设置罚金刑的犯罪类型除了涉及贪污、受贿、行贿等明显涉及财产的犯罪之时,还应当包括那些因经济腐败而涉及到的相关渎职犯罪较为妥当,对罚金刑的设置也应当采取"并罚制"较为妥当.

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